سوالی که در بحث حاضر مطرح می شود این است که احراز تقصیر قاضی که ‌بر اساس آن مسئولیت مدنی قاضی به وجود می‌آید با کدام مرجع صلاحیتدار می‌باشد؟ در این خصوص مقررات موجود از صراحت لازم برخوردار نمی باشد.‌در مورد فقدان صلاحیت قاضی، ماده ۱ قانون تشکیل محکمه انتظامی قضات مصوب ۲۳/۸/۱۳۷۰ مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر نموده است:«در صورتی که رئیس قوه قضاییه، قاضی شاغل را طبق موازین شرعی فاقد صلاحیت تصدی امر قضا بداند، می‌تواند موضوع را به کمیسیون کارشناسی مرکب از دادستان انتظامی قضات، معاون حقوقی وزارت دادگستری و معاون قضایی دادستان کل کشور، جهت بررسی ارجاع دهد. کمیسیون کارشناسی پس از انجام بررسی نتیجه امر را به محکمه عالی انتظامی قضات جهت اتخاذ تصمیم گزارش می کند.»تصویب این مقررات درکنار مقررات مربوط به تشکیل دادگاه انتظامی قضات که همچنان از اعتبار قانونی برخوردار می‌باشد، این شبهه را به وجود می آورد که با توجه به اخیرالتصویب بودن مقررات محکمه انتظامی قضات مرجع صلاحیتدار برای احراز تقصیر قاضی همین مرجع باشد اما با توجه به حضور الزامی ریاست قوه قضاییه در تصمیم گیری های محکمه انتظامی قضات، به نظر می‌رسد

مرجع قانونی برای احراز تقصیر قاضی دادستانی همچنان دادگاه عالی انتظامی قضات می‌باشد و محکمه انتظامی قضات در واقع تنها به منزله یک کمیسیون انضباطی عمل می کند.^[۵۲] حال ببینم در مرجعی که تقصیر قاضی باید احراز گردد (دادگاه عالی انتظامی قضات)شاکی در به جریان انداختن دعوی علیه قاضی متخلف چه نقشی دارد؟قبلا ماده ۲ قانون متمم سازمان دادگستری مصوب ۱۷/۵/۱۳۳۵ مقرر می داشت:«دادگاه عالی انتظامی قضات مکلف است به درخواست دادستان انتظامی یا به تقاضای وزیر دادگستری یا شکایت مستقیم اصحاب دعوی به تخلفات کلیه مستخدمین قضایی در هر مقامی که باشند رسیدگی نموده و رأی‌ مقتنی صادره نماید» اما بعدا در اصلاح مقررات مذکور با حذف عبارت«شکایت مستقیم اصحاب دعوی»از متن قانون، زیان دیده از تخلف قاضی را از عداد کسانی که می توانستند مستقیما موجبات رسیدگی دادگاه عالی را فراهم نماید، خارج نمودند.حتی طبق اصلاحیه مذکور ممکن است در مواردی، علی رغم احراز ارتکاب تخلف از ناحیه قاضی، تعقیب انتظامی او به حالت تعلیق درآید.پاراگراف دوم ماده ۲۶ قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری در این مورد مقرر نموده است:«دادستان انتظامی قضات می‌تواند با وجود احراز ارتکاب تخلف از ناحیه قاضی با توجه به مدت سابقه و میزان تجارب قضایی او همچنین با در نظر گرفتن حسن سابقه و درجه علاقه مندی قاضی به انجام وظایف محول وسایر اوضاع و احوال قضیه، تقیب انتظامی او را معلق و مراتب را به او اعلام نماید…» ‌بنابرین‏ قضات نیز ممکن است در هنگام ایفای وظایف خویش سبب ورود خساراتی به افراد می‌گردند که این امر یا به دلیل تقصیر قاضی است یا قصوری در انجام وظایف قانونی تقصیر و قصور دو واژه‌ای هستند که در حقوق و فقه دارای تعاریفی هستند. در ترمینولوژی حقوق در بیان مفهوم تقصیر آمده است : «تقصیر در لغت خود داری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل را گویند. در فقه غالباً صورت دادن آن عمل را گویند»^[۵۳].

همچنین قصور این گونه تعریف شده است: « در مقابل تقصیر به کار رفته و عبارت است از ترک یک قانونی الزامی‌بدون این که مسامحه‌ای در آن کرده باشد امر قانونی را ترک و یا نهی قانونی را مرتب شد باشد» قانون مدنی در ماده ۹۵۳ تقصیر را این گونه تعریف ‌کرده‌است: « تقصیر اعم است از تفریط ‌و تعدی» در تعریف تعدی و تفریط در همین قانون آمده است:« تعدی، تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری است( ماده ۹۵۱) تفریط، ترک عملی که به موجب قراردادیا متعارف برای حفظ مال لازم است( ماده ۹۵۲). از طرف دیگر ماده یک قانون مسئولیت‌های مدنی مصوب اردیبهشت ماه ۱۳۳۹ مقرر می‌دارد: هر کس بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا ازادی یا حیثیت یا شهرت تجاری یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد می‌گردد لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود مسوول جبران خسارت ناشی از عمل خودی می‌باشد. همچنین بر طبق ماده ۱۱ یعنی قانون کارمندان دولت و شهرداری و مؤسسات وابسته به آن ها که به مناسبت انجام عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند شخصاً مسئول جبران خسارت وارده می‌باشند. با عنایت به موارد بالا به نظر می‌رسد تقصیر اعم است از عمد و غیر عمد ‌بنابرین‏ بی احتیاطی، بی مبالاتی و عدم رعایت نظامات که تمامی‌ آن ها غیرعمد می‌باشد در زیر مجموعه تقصیر قرار می‌گیرد و شخص مقصر نیز بر طبق قوانین فوق الذکر مسئول جبران خسارت وارده به افراد است.

در اصل ۱۷۱ ‌در مورد مسئولیت مدنی قضات اینگونه عنوان شده است که هرگاه در اثر تقصیر شخص قاضی به کسی خسارتی وارد آید خود او ضامن است و در صورت اشتباه او دولت ضامن است. ‌بنابرین‏ مقصود قانون‌گذار از تقصیر که همان تقصیرعمدی است که در این صورت قاضی دادستانی هیچگونه مصونیتی ندارد و خود مسوول جبران خسارت است و مواردی ازقبیل اشتباه، بی مبالاتی و بی احتیاطی که به نوعی غیر عمدی است. در زیر مجموعه قصور جای می‌گیرد که در این خصوص به اقتضای شغل و موقعیت خطیر قاضی، اگر قاضی سبب ورود خسارت به دیگران شود از آنجا که هیچ خسارتی نباید بدون جبران باقی بماند، دولت اسلامی‌ ضامن جبران آن است و در واقع قضات در این موارد مصونیت دارند. ولی در موارد تقصیر که شخص سوء نیت دارد قاضی دادستانی ضامن جبران ضرر مادی و معنوی و عدم نفع می‌باشد.

بند دوم: مسئولیت مدنی قضات در حقوق فرانسه

قانون گذار فرانسه هم مانند سایر قانون گذاران در جهت حراست از استقلال قاضی، مدت ها در برابر مسئول شناختن قاضی به خصوص قاضی دولتی، از خود مقاومت نشان می‌داد.این امر مورد اعتراض حقوق ‌دانان واقع، از جمله آقای(برودن)طی مقاله ای با طرح سوالاتی نظیر…(در حالی که مسئولیت یک دارو(قاضی غیردولتی)به استقلال او لطمه نمی زند چرا ‌در مورد قاضی دولتی طور دیگری فکر می شود)…(آیا یک قاضی مستقل می‌تواند غیرمسئول باشد؟)و یا(وقتی یک قاضی به وظایف قانونی خود عمل نمی نماید چرا نباید از عهده خسارت برآید) سیاست دولت را در این خصوص شدیداً مورد انتقاد قرار داد.^[۵۴]