با این حال سختگیری بیش از اندازه قانون‌گذار نیز می‌تواند تولید کننده را به خاطر ترس از مسئولیت ، از تولید بیش تر باز دارد . از این رو توصیه می شود که در صورت وضع قانون خاص ، مسئولیت ناشی از عیب تولید در ایران، دامنه مسئولیت محض ، محدود به خسارت های مالی و بدنی باشد و نه خسارت عدم النفع و خسارت معنوی.

گفتاردوم : تقصیر

تقصیر در لغت از قصربه معنای کوتاه کردن یا کوتاه کردن آمده است . درکتاب ترمینولوژی دکتر لنگرودی تقصیر را چنین تعریف ‌کرده‌است :

تقصیر یعنی خودداری کردن از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن عمل .

درتعریف دیگری آمده است « تقصیر کاری است نامشروع که قابل انتساب به مرتکب باشد»

درقانون مجازات اسلامی تقصیر به بی احتیاطی ،بی مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی تعریف شده است. ^[۳۰] اما در قانون مدنی از تقصیر تعریفی به عمل نیامده است .فقط در ماده ۹۵۳ تقصیر را اعم از تعدی و تفریط دانسته است که با ملاحظه مواد مربوط به تعدی و تفریط ، تقصیر را از لحاظ قانون مدنی می توان چنین تعریف کرد .

« تقصیر عبارت است از ترک عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا ارتکاب عملی که شخص از انجام دادن آن منع شده است .»

بند اول : مسئولیت مبتنی بر تقصیر

اگر به سبب عمل غیرمتعارف شخصی خسارتی رخ دهد ، در صورتی وی به جبران خسارت محکوم می شود که متضرر ، تقصیر وی را ونیز رابطه سببیت را میان تقصیر و ضرر ، ثابت کند. زمانی در حقوق اروپا و امریکا این بحث مطرح بود که برای مسئول دانستن شخص آیا او باید تقصیری اخلاقی را مرتکب شده باشد یا تقصیری نوعی و اجتماعی . امروز نظر بر آن است که ارتکاب تقصیر عرفی در ایجاد مسئولیت کفایت می‌کند ، ‌هر شخصی در رفتار خود ، مکلف به رعایت احتیاطاتی ضروری است که به طور معمول ، فردی متعارف در اوضاع و احوالی مشابه به کار می‌گیرد . برخلاف مسئولیت قراردادی و اصل نسبیت قراردادی که تنها طرف های قرارداد رادر برابر هم مسئول می شناسد . در مسئولیت تقصیری ، هر کس در برابر هم نوع خود مسئول ضررهائی است که از بی مبالاتی وی حاصل شده است.

بند دوم : تقصیر در تولید و فروش کالا

اگر تولید کننده در تولید کالا و فروشنده درفروش آن ، اقدامات احتیاطی مناسب را در پیش نگیرند ، مقصرند ؛ اقداماتی که به طور متعارف هرسازنده و فروشنده رعایت می‌کند همچون دقت در ساختن فراورده ها از مواد اولیه مناسب ، آزمایش و بازرسی کالا، دادن هشدارها و ‌راهنمایی های کافی و وافی ، دقت در بسته بندی کالا و رعایت استانداردها و ضوابطی که به طور مشخص و متعارف برای هریک از شغل های تولیدی و تجاری در نظر گرفته اند . صرف این حقیقت که کالا به ذات خود خطرناک است، تولید یا فروش آن را تقصیرگرانه نمی کند . دربرخی آرای دادگاه های ایا لات متحده حتی عدول از استانداردهای صنعتی را نیز همیشه تقصیر ندانسته اند .

بند سوم : اثبات تقصیر

دردعوا بر بنیاد تقصیر ، مصرف کننده متضرر با مشکلی بزرگ مواجه است ، آن بار اثبات تقصیر و بی مبالاتی سازنده یا فروشنده است که بر عهده متضرر قراردارد و ای بسا سنگینی این بار که اورا از تعقیب دعوای خود منصرف کند؛ زیرا برای اثبات تقصیر ، داشتن دانش فنی و تخصص کافی ضروری است وبرای مثال ، مصرف کنندگان خودرو چگونه می‌توانند تقصیر تولید کننده را در شیوه طراحی پنجره جلوی آن ثابت کنند؟؟

اگرچه قاعده « موضوع خود گویای واقعیت است» را در کامن لا در دعاوی مبتنی بر مسئولیت های غیر قراردادی می پذیرفتند و تقصیر خوانده را مفروض اعلام می‌کردند اما توسل ‌به این قاعده نیز همواره آسان نبود . در دعاوی دوناف و استونسون شخصی بطری آبجوئی را برای مهمان کردن دیگری از فروشنده ای می خرد .درون بطری ، لاشه فاسد حلزونی بوده که به علت تار بودن شیشه ، از بیرون آن را نمی دیدند . میهمان پس از نوشیدن بیمار می شود و دادگاه اگرچه در تصمیم نهائی فروشنده را مسئول می شناسد اما به صراحت اعلام می‌کند که برای اعمال قاعده « موضوع خود گویای واقعیت است » در این دعوا دلیلی نمی بیند ^[۳۱].

گفتنی است که در حقوق امریکا ، با آن که مسئولیت حقوقی سازندگان و فروشندگان کالا را با نظریه مسئولیت محض می نگرند ولی دو گروه از دعاوی را هنوز بر بنیاد تقصیر استوار می دانند و خواهان باید درآنها ، تقصیر خوانده را اثبات کند :

۱- دعوائی که با بی احتیاطی و تقصیر خوانده در طراحی کالا و طرز ساختمان و مواد به کار رفته در آن ها ارجاع داده ،و

۲- دعوائی که خواهان ، نحوه هشدار فروشنده و سازنده را به خریدار درباره خطرهای کالاها نادرست دانسته.

بند چهارم : تسبیب

هرگاه دو یا چند نفر موجب ورود خسارتی به دیگری شوند آنکه بین عمل او و خسارت دیگری و دیگران که بین او و خسارت حاصله عمل مباشر واسطه شده است ، سبب نامیده می شود . ‌بنابرین‏ آنچه از تمامی تعریف فوق مستفاد می‌گردد ، این است که در تسبیب عامل زیان به طور مستقیم و بدون واسطه باعث ورود خسارتی به جان یا مال دیگری نمی شود ، بلکه عمل عامل زیان علت غیر مستقیم ورود چنین خسارتی می‌باشد، منتهی ، علتی است که قوی تر از فعل مستقیم وارد کننده ضرر می‌باشد.

‌بر مبنای‌ این تئوری تولید کننده که کالا را وارد بازار می کند و یا فروشنده ای که آن را در اختیار خریدار قرار می‌دهد ، اگر کالای معیوبی را وارد بازار کرده ویا در اختیار خریدار قرار داده باشد وبه علت وجود این عیب ، کالا زیانی به بار آورد ، درچنین حالتی ، باید گفت که تولید کننده و فروشنده با وارد کردن کالای معیوب در بازار و فروش آن سبب ورود زیان به مصرف کننده شده اند و باید بر مبنای تئوری تسبیب خسارت وارده به متضرر را جبران نماید . به عبارت دیگر درست است که در چنین اوضاع و احوالی تولید کننده و فروشنده مستقیماً علت و سبب ورود ضرر به مصرف کننده نمی باشد و منشاء مستقیم ضرر ، کالای معیوب یا خود مصرف کننده است ، چنانچه اگر کالا نبود ویا حتی علی رغم وجود کالا، اگر مصرف کننده ، کالا را مورد استفاده قرار نمی داد، ضرری هم ایجاد نمی شد ، اما تولید کننده و فروشنده کالا با تولید و فروش چنین کالایی به طور غیر مستقیم سبب و علت ورود خسارت گردیده اند از آن جهت که ، دست به تولید و فروش کالای معیوب زده اند . سبب که هرچند علت مستقیم ورود خسارت نمی باشد اما، در وارد کردن زیان از علت مستقیم قوی تر می‌باشد، فلذا ، باید جبران کننده ی خسارت وارده باشد، چراکه قانون مقرر می‌دارد :

« هرکس سبب تلف مالی شود باید مثل یا قیمت آن را بپردازد و اگر سبب عیب یا نقص آن شده باشد باید از عهده نقص قیمت آن برآید.»