ماده ۲۳۴ قانون مدنی در قسمت آخر نیز تعهد و شرط بر شخص ثالث را دوباره آورده است که « … اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.» در واقع طبق مواد ۱۹۶ و ۲۳۴ ق .م شرط می‌تواند هم به نفع و هم به ضرر شخص ثالث باشد البته چنین ‌شرط‌هایی موقعی بر شخص ثالث بار می‌گردد که شخص ثالث آن را مورد قبول قرار دهد در غیر اینصورت شرط ( چه به ضرر و چه به نفع ) تاثیری نخواهد داشت به عبارت دیگر بدون موافقت شخص ثالث نمی توان تعهدی را بر عهده وی گذاشت .

در شرط فعل خواه مثبت و خواه منفی ماده ۲۳۷ قانون مدنی که مقرر می‌دارد : « هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد ،اثباتاً یا نفیاً، کسی که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را به جا بیاورد و در صورت تخلف، طرف معامله می‌تواند به حاکم رجوع نموده و تقاضای اجبار به وفاء شرط بنماید »که مدلول این ماده قول مشهور در فقه است .^[۴۹] در فرض امتناع مشروط علیه ، نخست مشروط له حق دارد که از دادگاه الزام به اجرای مفاد شرط را بخواهد . چنانچه مشروط علیه از انجام شرط امتناع نماید و به الزام داگاه هم توجهی ننماید ولی مفاد شرط قابل انجام توسط غیر شخص مشروط علیه باشد ، دادگاه توسط غیر انجام و مخارج آن را از اموال مشروط علیه برداشت می‌کند . (ماده ۲۳۸ ق . م)

اگر اجبار مشروط علیه به انجام فعل ممکن نباشد و فعل مشروط جز ء کارهایی نباشد که دیگری بتواند انجام بدهد طبق ماده ۲۳۹ قانون مدنی طرف مقابل ( مشروط‌ له) حق فسخ معامله را دارد و نیز اگر بعد از عقد انجام شرط غیر ممکن شود یا در زمان عقد انجام آن غیر ممکن بوده باشد در این مورد نیز مشروط له اختیار فسخ عقد را خواهد داشت ( مستفاد از ماده ۲۴۰ قانون مدنی )^[۵۰] مگر این‌که خود مشروط‌ له باعث شود که فعل انجام نگیرد که در این صورت مشروط له بنا به قاعده اقدام حق فسخ ندارد چون به ضرر خود اقدام کرده و کسی که به ضرر خود اقدام کند هر ضرری که از آن پدید آید باید عهده دار شود. در واقع قانون مدنی در خصوص ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل مقرر نموده است که ابتدا باید متعهد را به انجام یا عدم انجام توسط حاکم اجبار نموده و در ثانی در صورت مقدور نبودن اجبار متعهد ،اگر انجام آن به وسیله دیگر مقدور باشد توسط حاکم به خرج ملتزم موجبات انجام فعل را فراهم آورده و الا متعهد‌ له دارای حق فسخ خواهد بود.

آرای قضایی کشورمان در خصوص ضمانت اجرای تخلف از شرط فعل رویه یکسانی ندارد .

به عنوان مثال : ۱ـ حکم شماره ۱۳۸۷ ـ ۱۵/۶/۱۳۱۶ شعبه یک دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد. « اصولاً طبق مواد ۲۳۷و ۲۳۸ قانون مدنی با فرض این ‌که اثبات شود مدعی علیه تخلف از شرط ‌کرده‌است بدواً بایستی اجبار او بر وفای به شرط تقاضا شود و مادام که تعذر به اجبار معلوم نباشد برای مدعی حق فسخ نخواهد بود» .^[۵۱]

۲ـ حکم شماره ۴۱۷ ـ ۱۰/۲/۱۳۲۷ شعبه ۶ دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد. « ماده ۲۳۷ قانون مدنی در موردی است که مشروط علیه از انجام شرط فعل تخلف نماید و در ضمن عقد برای مشروط له فسخ در صورت تخلف مقرر نشده باشد.»^[۵۲]

۳ ـ حکم شماره ۳۷۳۷ ـ ۲۶/۱۲/۲۱ شعبه یک دیوان عالی کشور مقرر می‌دارد « اگر کسی به موجب قرارداد در مقابل گرفتن مبلغی متعهد گردد که ( مقداری زمین به متعهد واگذار نموده در ظرف مدت معین قباله رسمی در دفترخانه تنظیم کند ) در صورت تخلف از قرارداد مطالبه عین وجه از طرف متعهد‌ له با تغییر او مانع قانونی ندارد و مفاد ماده ۲۳۷ قانون مدنی دلالت ندارد که مشارالیه فقط ملزم به درخواست انجام تعهد باشد و نتواند استرداد وجهی را که داده، بنماید .»^[۵۳]

آنچه در خصوص سه حکم فوق به نظر می‌رسد این است که حکم اول با مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی مطابقت دارد و در خصوص حکم دوم به نظر می‌رسد که اگر طرفین قرارداد در صورت تخلف از شرط حق فسخ قرار داده باشند عمل به فسخ می شود چون قصد و تراضی طرفین بر آن استوار گشته و نیز مواد ۲۳۷ و ۲۳۸ قانون مدنی جزو قوانین امری نمی باشد که نتوان برخلاف آن مواد تصریح کرد.

اما در خصوص حکم سوم که آورده است اگر تخلف از شرط بشود مشروط له حق فسخ عقد را دارد و نیز آورده است که ماده ۲۳۷ قانون مدنی دلالت ندارد که مشارالیه فقط ملزم به درخواست انجام تعهد باشد. البته باید گفت درست است از ماده ۲۳۷ قانون مدنی فقط الزام به انجام تعهد بر نمی آید ولی ماده۲۳۹ قانون مدنی به صراحت حق فسخ را در صورت تخلف از شرط فعل را در موردی می‌داند که انجام فعل مشروط مقدور نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند انجام دهد. فقط حق فسخ قبل از الزام مشروط علیه در موقعی است که انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است. ^[۵۴] (مستفاد از ماده ۲۴۰ قانون مدنی ).

پس از اینکه عقد به علت عدم انجام شرط از طرف مشروط له فسخ گردید در این صورت مشروط له به علت عدم انجام شرط می‌تواند از مشروط علیه مطالبه خسارت نماید اما در این صورت مطابق ماده ۲۲۶ قانون مدنی باید اثبات نماید که اولا عدم انجام شرط متوجه شخص او ( مشروط له) نبوده است . ثانیاً ایفاء تعهد را از مشروط علیه خواسته است و ثالثا اگر مهلتی در عقد یا شرط بوده سپری شده است در این صورت می‌تواند به دادگاه مراجعه و جبران خسارتش را مطالبه نماید البته لازم به ذکر است که اگر موعدی برای اجرای تعهد یا شرط در عقد معین شده باشد در این صورت پس از انقضای موعد مقرر متعهد له می‌تواند ادعای خسارت نماید و مطالبه اجرای تعهد قبل از ادعای خسارت ضرورت ندارد .

تبصره : شرط دادن رهن یا ضامن :