آن گاه ایشان نتیجه مى‏گیرد: «اگر کسى در این زمینه نظر به حرمت بدهد و بگوید حرام است، نمى‏شود گفت وى در سیاق فقهاى گذشته – رضوان الله علیهم اجمعین فتوا داده است. و نه اگر کسى گفت حرام نیست، نمى‏شود گفت وى بر خلاف فقهاى گذشته فتوا داده است. » (همان،صص۵۳٫۵۴)

ایشان پس از طرح این نکته، دو مسئله را از هم تفکیک مى‏کند. نخست مى‏پرسد که آیا سقط جنین خود به خود گناه است؟ پاسخ مى‏دهد که چنین نیست. دیگر آن که سقط به دلیل تجاوز به حقوق والدین جرم است، سپس نتیجه مى‏گیرد که دیه براى تأمین رضایت والدین است. اما اگر آنان ‌به این کار راضى باشند، دیگر سقط جنین حرمت تکلیفى نخواهد داشت و قتل نفس محسوب نمى‏شود. البته مى‏توان پس از ولوج (دمیده شدن) روح از قتل نفس سخن گفت، اما زمان ولوج روشن نیست و از چهار ماه تا هفت ماه متغیر است و علم در این مورد ساکت است. (همان،صص۵۴٫۵۸) حاصل نظر ایشان در چند نکته زیر متمرکز مى‏شود:

۱٫سخن فقهاى گذشته و حال، همه درباره حکم وضعى سقط است و اساساً این مسئله، یک مسئله حقوقى است، نه کیفرى. از این رو قول به حرمت سقط مورد اجماع فقها نیست.

۲٫تا قبل از چهار ماهگى سقط جنین به هیچ روى حرام نیست و از ادله موجود نمى‏توان حکم تکلیفى حرمت را استنباط کرد. از این رو در این مدت مادر مى‏تواند به هر دلیلى جنین خود را حتى جنین مشروع را سقط کند، البته به شرطى که پدر راضى باشد.

۳٫اسقاط جنین پس از تبدیل شدنش در رحم به انسان داراى روح، حرمت فراوان دارد و قتل نفس به شمار مى‏رود و تمامى احکام مربوط به قصاص و دیه و کفاره بر آن بار مى‏شود. (همان،ص۲۰۳).)

۴٫تحریم سقط جنین به نحو مطلق، و بر اساس ادله‏اى که ذکر نکردیم و به استناد عناوین ثانویه دیگر، درست نیست. (همان)

۵٫دولت اسلامى مى‏تواند به صلاحدید خود سقط جنین را بنا به مصالحى منع کند و یا براى آن قیودى ایجاد نماید. (همان)

گفتنى است که ایشان این مباحث را قبل از انقلاب اسلامى مطرح ساختند و طى رساله‏اى به زبان‏هاى عربى و فارسى به تفصیل مسئله سقط جنین و ناباورى را بررسى کردند. ایشان در این رساله شیوه‏اى فقیهانه در پیش گرفتند و ادله را بررسى و مفاد آن‏ها را تحلیل کردند. البته ممکن است کسى نتایج ایشان را نپذیرد و یا در شیوه فقهى ایشان تردید کند، اما مسلّم است شخصى که داراى تحصیلات فقهى و در عین حال نگاهى امروزین به مسائل داشته باشد، مى‏تواند به استنباطات تازه‏اى دست یابد که دیگران را خوش نیاید.

۱-۳-۳- رهیافت‏هاى تازه در فقه

امروزه در کشورهاى اسلامى عربى مسئله سقط جنین در کانون مباحث فقهى و حقوقى قرار گرفته است و موافقان و مخالفان این مسئله به گونه‏اى جدى در پى و دفاع از باور خود هستند. افزون بر مواردى که براى حفظ جان مادر سقط جنین مجاز شمرده مى‏شده، موارد دیگرى نیز مورد بحث قرار گرفته است. براى مثال از چهار مورد مى‏توان نام برد که پاره‏اى از صاحب نظران، سقط را جایز مى‏دانند: نخست سقط جنین براى کنترل جمعیت، دوم سقط جنین ناقص‏الخلقه، سوم سقط جنینى که مادرش مبتلا به ایدز است، و چهارم سقط جنین ناشى از تجاوز.

دکتر حسن مرصفاوى، حقوقدان مصرى طى مقاله‏اى مفصل سقط جنین را از منظر حقوقى بررسى مى‏کند و ‌به این نتیجه مى‏رسد که دولت باید قانون منع سقط جنین را در مواردى تعدیل کند و در جایى که کنترل جمعیت در میان است و تعداد افراد خانوار زیاد است، این عمل تحت شرائطى و زیر نظر پزشک مجاز شناخته شود. (مرصفاوی،۱۹۵۸،صص۱۰۶٫۸۹) در این مورد یکى از محققان ایرانى این مسئله را از منظر فقهى کاویده و آن را تنها در صورتى که مصالح اجتماعى ایجاب کند و مشروط به حکم ولایت فقیه باشد، مجاز دانسته است. وى در این باب مى‏نویسد:

«سقط جنین براى کنترل جمعیت جایز نیست، مگر آن که افزایش جمعیت به گونه‏اى باشد که تولد نوزادان در آینده موجب بحران شدید و فاجعه ملى محسوب شود… در این صورت براى مصحلت عمومى و ضرورت اجتماعى و حفظ نظام اسلامى، ولىّ فقیه مى‏تواند در صورت صلاحدید، با حکم ولایى خود مجوز سقط جنین را موقتاً تا رفع ضرورت صادر نماید. » (عارفی،۱۳۸۱،ص۱۴۰)

سقط جنین ناقص‏الخلقه نیز از موارد بحث‏انگیز بوده، که مجمع فقه اسلامى (رابطه العالم الاسلامى) آن را در صورتى که کمتر از چهار ماهگى باشد، مجاز دانسته است. مصوبه فقهى این مجمع در دوازدهمین اجلاس مکه، ۱۷ فوریه ۱۹۹۰ ‌به این شرح است:

«چنانچه از عمر جنین ۱۲۰ روز گذشته باشد، حتى در صورت اثبات ناقص‏الخلقه بودن، اسقاط آن جایز نیست… لکن پیش از چهار ماهگى چنانچه طبق تحقیقات و بررسى‏هاى دقیق پزشکى ثابت شود جنین ناقص‏الخلقه و غیر قابل علاج به دنیا مى‏آید و موجبات زندگى دردناکى براى خود و خانواده‏اش فراهم مى‏گردد، با در خواست والدین اسقاط آن جایز مى‏باشد. » (امجد،۱۳۷۶،۷۳))

در باب سقط جنین به دلیل وجود بیمارى ایدز نیز مباحثاتى صورت گرفته است و کسانى براى سلامت جامعه و پیشگیرى از رشد این بیمارى در میان آیندگان، نه تنها آن را مجاز دانسته، بلکه توصیه کرده ‏اند که مادران مبتلا به ایدز تشویق به سقط جنین شوند. (همان،ص۱۷۴) با این همه نهمین کنفرانس مجمع فقه اسلامى که در ۱۹۹۵ در ابوظبى منعقد شد، بیانیه‏اى صادر کرد و در آن نظریات اعضاى خود را در باب مسائل فقهى مختلف ایدز اعلام داشت. ‌در مورد سقط جنین مادرى که مبتلا به ایدز است، چنین نظر داد:

«نظر ‌به این که انتقال ویروس از مادر مبتلا به بیمارى نقص مصونیت اکتسابى (ایدز) به جنینش غالباً تنها پس از پیشرفت باردارى (دمیده شدن روح در جنین) یا هنگام زایمان، رخ مى‏دهد، سقط جنین شرعاً جایز نیست. » (مجله مجمع الفقه،۱۹۹۶،ص۶۹۷))

در باره سقط جنین ناشى از تجاوز به عنف نیز بحث‏هایى تازه شروع شده است. یکى از پژوهشگران به استناد احکام فقهى پیشین و از طریق قیاس -که مورد قبول پاره‏اى از اهل سنت است ‌به این نتیجه مى‏رسد که سقط جنین ناشى از تجاوز تا قبل از چهار ماهگى مجاز است، لیکن وى به دلیل آن که موفق به یافتن نص و حکمى از فقها در این باب نشده است، حکمى صادر نمى‏کند، با این همه مى‏گوید که اخیراًً در یکى از کشورهاى مسلمان شمال آفریقا، فقها به زنانى که بر اثر جنگ‏هاى مرزى مورد تجاوز دسته جمعى شده بودند، فتوا دادند که سقط جنین براى آنان مجاز است. (همان،ص۱۲۰))