هدف از جبران خسارت، پرداخت غرامت و جبران کلیه ضرر و زیان‌ها یا صدماتی است که خواهان متحمل شده است. همان گونه که لرد به لک برن در تعریف خود از ارزیابی و پرداخت خسارت گفته است: «خسارت باید با پرداخت مبلغی پول صورت بگیرد به گونه‌ای که خواهان را در همان وضعیت قبل از ورود خسارت یا انجام فعل زیان‌بار قرار دهد»، این عبارت بعدها نیز در پرونده های دیگری تکرار و مورد تأیید واقع شده است، و اساس جبران خسارات اعم از مادی و معنوی در انگستان است. همچنین نباید محدودیت‌های مربوط به جبران خسارت را فراموش نمود. ‌بنابرین‏ در مواردی که خسارات وارده ناشی از فعل یا خطای خود خواهان می‌باشد. یا خساراتی که داخل در قلمرو پیش‌بینی در محدوده مسئولیت مدنی یا نقض قرارداد نبوده و قانون جبران آن‌را مقرر ننموده است یا خساراتی که خواهان امکان اجتناب از ورود آن‌ ها را داشته است یا خساراتی که بسیار مبهم و ناشناخته است را نمی‌توان مطالبه نماید.

یکی دیگر از مؤلفان بنام حقوقی انگلستان، در خصوص تعریف خسارت معنوی چنین می‌نویسد:^[۳۵] «توصیف موسع زیان معنوی شامل هر گونه صدمه یا لطمه به شخص یا شخصیت یا اموال خواهان می‌شود. مفهوم لطمه یا صدمه به شخص (جسمی یا فیزیکی) واضح است ونیاز به توضیح ندارد. لطمه وارده به شخصیت شامل ایراد لطمه به احساسات، حیثیت، شهرت می‌شود. ^[۳۶] ایراد زیان به اموال خواهان شامل صدمه به اموال خاص و موجود او یا به طور کلی لطمه به دارایی یا وضعیت مالی شخص می‌باشد که مورد اخیر نیازمند بحث و بررسی است. اما موقتاً می‌توان آن‌را چنین توصیف نمود «تفاوت بین ارزش دارایی موجود خواهان و ارزش آن در فرض اجرای تعهدات قراردادی».^[۳۷] یعنی اگر قرارداد اجراء می‌گردید، فلان اندازه به دارایی خواهان اضافه می‌شد. اینک این نقصان به عنوان ضررو زیان یا خسارت محسوب می‌شود. در حقوق انگلیس اثبات ورود خسارت معنوی خود مقوله‌ای بسیار پیچیده است که در هر پرونده ‌بر اساس اصول کلی حاکم بر ارزیابی خسارت و به صورت موردی انجام می‌پذیرد. در برخی موارد محکمه به لحاظ عدم امکان اثبات ورود خسارت، تنها حکم به پرداخت یک مبلغ اسمی^[۳۸] یا ناچیز می‌کند. لذا مقوله اثبات و ارزیابی خسارت معنوی در حقوق انگلیس را باید با دید عمیق‌تری در ارتباط با زیان‌دیده و طرق اثباتی آن مورد برسی قرار داد که با توجه به تنها ذکر مواردی از خسارت معنوی در انگلسی از ادامه مبحث خود داری نموده و در ادامه به مبنا و ارکان مسولیت مدنی و خسارات و شراط مطالبه آن خواهیم پرداخت.

۱-۲- مبانی مسئولیت ناشی از ایراد خسارت معنوی

فلسفه پیدایش مسئولیت مدنی ایجاد نظامی است که در آن نظام ضرر وارد شده به زیان‌دیده به طور کامل جبران شود ولی این سئوال مطرح است که مبنای این مسئولیت چیست؟ آیا حکم به جبران زیان ضروری است یا احراز رابطه‌ سببیت بین زیان و فعل زیان‌بار کافی است؟ که در این رابطه نظریات متفاوتی ارائه شده که در چهار نظریه خلاصه شده است.

۱-۲-۱- نظریه تقصیر و مفهوم آن

مطابق این نظریه شخص وقتى مسئول است که در انجام اعمال خود مرتکب تقصیر یا خطائى شده باشد. تقصیر چیست؟ قانون مدنى ایران در ماده ۹۵۳ خود تقصیر را شامل ”تعدّى و تفریط“ مى‌داند. بدین معنى که ”ترک عملى که به ‌موجب قرارداد یا متعارف براى حفظ مال غیرلازم است“ تفریط نامیده مى‌شود و تعدى عبارت است از ”تجاوز نمودن از حدود اذن یا متعارف نسبت به مال یا حق دیگری“. بر پایه تعریف قانونى مذکور، تقصیر دربر گیرنده تخلف از تعهد و التزام قانونى یا قراردادى و یا تجاوز یک شخص به حقوق شخصى دیگرى برخلاف متعارف است و مى‌توان گفت که تقصیر عبارت است از عمل خلاف حق که یک شخص نسبت به شخص دیگرى انجام مى‌دهد. ‌بنابرین‏ هرگاه شخصى در اعمال و رفتار خود احتیاط معمول و مرسوم در جامعه را رعایت نکند یا از مقررات تخلف کند و موجب زیان دیگرى شود، مسئول و مقصر شناخته مى‌شود و ملزم است که از عهده ی جبران زیان وارد شده برآید. به طور مثال، راننده‌اى که از مقررات ‌راهنمایی و رانندگى تخلف مى‌کند و موجب حادثه‌اى مى‌شود که منجر به خسارت اشخاص دیگرى مى‌شود مقصر است و باید زیان وارد شده را جبران کند. ‌بنابرین‏ نظریه زیان‌دیده وقتى مى‌تواند به حق خود برسد که ثابت کند عامل زیان مرتکب تقصیر و خطائى شده و زیان وارد بر او نتیجه مستقیم تقصیر عامل زیان است. عامل زیان نیز براى رفع مسئولیت خود مى‌تواند ثابت کند که زیان وارد شده در نتیجه تقصیر و خطاى زیان‌دیده یا بر اثر قوه ی قاهره بوده است. طبق این نظریه ارتکاب تقصیر و خطا شرط اصلى مسئولیت مدنى است. به‌علاوه در بعضى از سیستم‌هاى حقوقى چنانچه عامل زیان داراى قوه تشخیص و تمیز نبوده و قابلیت انتساب تقصیر نداشته باشد (مانند صغیر غیرممیز و مجنون)، مسئولیت وجود نخواهد داشت تا خسارتى جبران شود. به طور کلى حسن این نظریه آن است که هر کس را مسئول عواقب و پیامدهاى اعمال و رفتار خود مى‌داند و به مسئولیت جنبه ی شخصى مى‌دهد که خود موجب افزایش احتیاط نزد افراد مى‌شود. در واقع این نظریه تحت‌تأثیر مسئولیت جزائى است و به‌طورى که مى‌دانیم در مسئولیت جزائى ارتکاب تقصیر شرط اصلى مسئولیت فرد است.

چنانچه گذشت در سیر تاریخی ضابطین دادگستری ایران نظاره گر تحولی عظیم در ساختار وجودی حاکمیت قانون و شیوه های انجام آن توسط بازوان توانمند تشکیلات دادخواهی و نظام مند شدن ساختار اداری و سازمانی آن همگام با مقتضیات زمان بوده است . در ادامه با امعان نظر به احقاق حقوق مردم و ممانعت از تداخل امور و ‌پاسخ‌گویی‌ به نیازهای جامعه تعاریف مختلفی از ضابطین دادگستری و طبقه بندی آنان جهت شناخت هر چه بیشتر محدوده ی کاری و حیطه ی عملکرد آنان به عمل آمد . در ارتباط با تعاریف به عمل آمده مشاهده شد که ذکر مصادیق و وظایف به عنوان تعریف منجر به عدم جامعیت و شمول مناسب آنان گردیده است . در خصوص انواع ضابطان دادگستری با اشاره به ماده ی ۱۵ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری که ضابطان را احصاء نموده ، ضابطان به دو دسته عام و خاص طبقه بندی شدند ( ذکر این نکته در اینجا ضروری به نظر می‌رسد که احصاء ذکر شده در این ماده حصری نیست چرا که به موجب قوانین خاص مقامات دیگری نیز ضابط دادگستری تلقی شده اند . ) گر چه در قانون آیین دادرسی تعریفی از ضابطان عام ارئه نشده اما می توان با نگرش به ماده ۱۵ تعریف ذیل را از ضابطان عام ارائه داد : ضابطان عام مأمورینی هستند که دارای صلاحیت عام در خصوص تمام جرایم اعم از مشهود و غیر مشهود جهت کشف و تعقیب ، انجام تحقیقات مقدماتی با ارجاع مقام قضایی و سایر موارد طبق قوانین مصوب می‌باشند مگر در مواردی که قانون آنان را منع نموده باشد . با توجه ‌به این تعریف بند ۱ و ۴ ماده ۱۵ قانون آیین دادرسی کیفری در زمره ی ضابطین عام قرار گرفتند .

۱ – نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران ۲ – سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورای عالی امنیت ملی تمام یا برخی از وظایف ضابطیت نیروی انتظامی را به آنان محول کند.

آنچه که از اطلاق عام این ماده مستفاد می شود تمامی پرسنل نیروی انتظامی ضابط دادگستری محسوب می‌شوند که این مهم با رویه عملی موجود در نیروی انتظامی که فقط فرماندهان پاسگاه های انتظامی و معاونین آن ها و اداره آگاهی ضابط دادگستری می‌داند در تعارض است از طرفی با استناد به بند ۸ ماده ۴ قانون نیروی انتظامی اصطلاح ضابط قوه ی قضائیه ذکر شده در این ماده که دارای رابطه عموم و خصوص مطلق با ضابط دادگستری است موید آن است که نیروی انتظامی ضمن آن که از ارکان اصلی قوه ی مجریه محسوب می‌گردد ، در زمینه ی پیشگیری از وقوع جرم و مشارکت در امر تعقیب و تحقیق از جایگاهی ویژه در قوه ی قضائیه برخوردار می‌باشد. ضابطان خاص دادگستری نیز مأمورینی اطلاق شدند که به موجب قانون بسته به شرایط زمانی و رابطه ی استخدامی مستقیماً یا تحت نظارت و تعلیمات قانونی مقام قضایی در حدود وظایف محوله صلاحیت اقدام و انجام وظیفه درباره جرایم را دارند که شاخص ترین آن ها نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران ، سپاه پاسداران و روسا و معاونین زندان می‌باشند که در ماده ۱۵ قانون آیین دادرسی کیفری نام برده شده اند .

در ادامه با مطالعه ی وظایف ضابطان دادگستری مشخص گردید که نقش فعلی ضابطان دادگستری همگام با قوانین موجود پاسخگوی نیازهای جامعه نیست. وجود پلیسی توانمند و کارآمد و آموزش دیده که تحت امر مستقیم مقامات صالح قضایی به ایفای وظایف بپردازد تحت عنوان « پلیس قضایی » هم چنان که در بسیاری از کشورها تشکیلات قضایی از معاضدت آن ها بهره می‌برند امرضروری است زیرا با توجه به رسالت اصلی دستگاه قضایی کارآمد که به عنوان بدنه ی اصلی دستگاه قضایی در جریان پرونده حضوری مستمر و دائمی دارند و به ویژه تحقیقات مقدماتی و بازجویی از متهم که اساس شکل گیری یک پرونده کیفری است بنا به نص قانون (مواد ۱۸ و ۱۹ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری) در بدو امر می‌تواند با کوچک‌ترین اشتباه در عدم جمع‌ آوری درست اطلاعات و یا اشتباه در عنوان جزایی جرم به دلیل فقدان آموزشی کافی و دانش آکادمیک مربوطه منجر به اطاله ی سیر رسیدگی به پرونده های مطروحه در دادگاه ها گردند که در عمل نیز امروزه مراجعین شاهد این معضل بزرگ در روند دادرسی هستند . بدین ترتیب عدم وجود پلیس قضایی به معنای اخص که به صورت مجزا زیر نظر قوه ی قضائیه به اعمال وظایف اقدام نماید و عدم تفکیک ضابطان دادگستری از مأمورین اداری نیروی انتظامی از چالش های اساسی پیش روی قوه ی قضائیه محسوب می‌گردد. لذا وجود ضابط تحت امر کامل قوه قاضییه در سیستم قضایی کشور ضرورت دارد. فقدان آموزه های حقوقی لازم و سیر صعودی توانمندی های علمی و به موازات آن تخصصی شدن نحوه ی ارتکاب جرایم و عملکرد بر اساس متد منسوخ شده سبب قهقرایی دستگاه قضا در اجرای عدالت خواهد بود . نارسایی مقررات حاکم بر ضابطین و گاه تعارض و خلاء قانونی نظیر مدیریت دو گانه ی قضایی و انتظامی ، تعدد محاکم رسیدگی کننده به جرایم ضابطان ؛ مبهم بودن وضعیت ضابطیت وزارت اطلاعات و تبعیض ناروا در برخورد با ارتکاب جرم توسط رده های بالای نظامی و انتظامی برخلاف اصل بیستم قانون اساسی و تساوی عموم در برابر قانون از مسائلی است که مظهر دادخواهی قانون مداری دستگاه قضا و تشکیلات وابسته به آن را خدشه دار می کند، البته در لایحه‌ی آیین دادرسی کیفریب تمهیدات لازم همگام با نیازهای جامعه پیشی‌بینی شده است، لذا در تعامل با نظام های قضایی موفق و مداقه در طرح ها و لوایح کارشناسانه و اصولی و اصلاح قوانین می توان در جهت اجرای صحیح عدالت گام های مؤثری برداشت .

پیشنهادها

۱ – تعریف ضابط در مفهومی که امر آمر قانونی و امر قانونی در برخورد با مقام قضایی به میان نیاید و به محض احراز هویت مقام قضایی کاملاً در اختیار آن مقام باشد .

۲ – به استناد ماده ۱۵ قانون آیین دادرسی کیفری که مسئولیت آموزش و تعلیمات ضابطان را بر عهده مقامات قضایی نهاده است ، ضروری است به نحوی مقتضی اعم از تدوین و توزیع جزوات آموزشی یا برگزاری دوره های آموزشی و همایش ها نسبت به آموزش ضابطان اقدام نمایند تا نیروی انسانی کارآمد از طریق اجرای برنامه های مدون آموزشی با همکاری مراکز علمی و پژوهشی تأمین شود .

۳ – ساماندهی واحدهای ابلاغ و دادن آموزش به ضابطان و استفاده از امکانات رایانه ای و مکانیزه .

۴ – احیای پلیس قضایی جهت کاربردی تر کردن رسیدگی به پرونده ها به جهت تخصصی و حقوقی بودن عملکرد آن ها و تسلط بر نحوه ی انجام وظیفه و بی نقص شدن توانایی انتقال ماجرا به مقام قضایی و حرکت در چارچوب قانون و قرار گرفتن تحت امر مطلق مقام قضایی به سبب جلوگیری از مدیریت دو گانه قضایی و انتظامی در عرض هم که باعث بروز مشکلات عدیده در انجام وظایف می شود ، از نیازهای اساسی جامعه ی امروز می‌باشد .

۵ – اصلاح قانون به جهت تعیین نقشی برای قوه قضائیه در جهت انتصاب فرمانده نیروی انتظامی ، اعطای تمام تکالیف و اختیارات قانونی و هم چنین ترفیع و تشویق و اهدا درجه و تغییر محل خدمت پرسنل نیروی انتظامی که از اختیارات ضابطیت برخوردارند ، برای جلوگیری از تشتت آرا و دوگانگی در مدیریت .

۶ – تلاش برای تحقق کارایی ضابطان قوه قضائیه و ارتقاء روحیه ی خدمتی و تأمین معشیت و تجهیز به ابزار علمی و امکانات فنی هماهنگ با فناوری نوین .

لازم به یادآوری است، که در آیین دادرسی کیفری فعلی ما ممنوع الملاقات کردن متهم وجهه قانونی ندارد. اما بسیاری از تضمینات فوق الذکر نیز موجود نمی باشند .از جمله هیچ الزامی برمطلع کردن خانواده شخص توقیف شده از بازداشت متهم و اعلام مکان بازداشت او وجود ندارد. و یا حق استفاده از دکتر معالج شخص در هر زمان که متهم یا خانواده او ضروری تشخیص دهند مورد تصریح مقنن قرار نگرفته است و برخی حقوق دیگر نیز نظیر ارتباط متهم با اشخاص خارج از بازداشت و یا ارتباط مستقیم بااعضای خانواده نیز به صورت پراکنده در آیین نامه زندان ها و متون دیگر آمده است، که ابزار کنترلی دقیقی هم جهت اعمال این حقوق وجود ندارد، لذا لازم است که تصریحاً در قوانین ذکر شوند.

۳-۴-۱-۳٫ مدت معقول برای بازداشت

یکی دیگر از تضمینات حقوق متهم مذکور در اسناد بین‌المللی که از جمله در بند ۳ ماده ۵ کنوانسیون مهلت « اروپایی حقوق بشر و در بند ۳ ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی آمده است، رعایت در دادرسی و در بازداشت اشخاص است. بدین ترتیب، مقام تحقیق نمیتواند با استناد به اینکه « معقول تحقیقات پایان نپذیرفته است تا هر زمان که لازم دانست فرد را در بازداشت نگهدارد و به تحقیقات خود ادامه دهد.

تعیین ضابطه اینکه چه مهلتی، مهلت معقول به شمار می رود، امر مشکلی است و این مهلت می‌تواند از قضیه ای تا قضیه دیگر فرق کند. بعضی از عناصری که می‌توانند در تعیین این مهلت مؤثر باشند عبارتند از: شدت و میزان جدیت اتهاماتی که به فرد وارد شده اند، ماهیت و میزان مجازات احتمالی فرد و میزان خطرناکی متهم چنانچه آزاد شود و یا احتمال فرار متهم .‌به این عوامل باید میزان جدیت مقامات قضایی و پیچیدگی و ویژگی های خاص موجود در تحقیقات نیز افزوده شود. همچنین رفتار شخص متهم، نظیر عدم همکاری او با مقامات قضایی و عدم حضور در جلسه دادرسی می‌تواند به طولانی شدن تحقیقات و تبعاً به طولانی شدن بازداشت کمک کند و در عین حال هم مهلت معقول به حساب بیاید.

دیوان اروپایی حقوق بشر در دعاوی متعددی که در این زمینه مطرح شده است، ضوابطی را برای تعیین مهلت معقول مورد استفاده قرار داده است. به گونه ای که اولاً: دیوان هنگام بررسی شکایات افراد، به ادلّه ارائه شده از سوی کشورها (مشکی عنهم) در توجیه ادامه بازداشت و طولانی شدن آن توجه می‌کند و بررسی می‌کند که آیا از لحاظ حقوق داخلی آن کشور در قضیه مطروحه منفعتی عمومی وجود داشته است که طولانی شدن بازداشت را توجیه کند یا خیر. ثانیاًً: چنانچه از لحاظ حقوق داخلی چنین ضرورتی وجود داشته است باز دیوان بررسی می‌کند که آیا عملاً امکان خودداری از تأخیر در محاکمه و کوتاه کردن زمان بازداشت وجود داشته است یا خیر. با سنجش جوانب مختلف قضیه از جمله تعداد متهمین، شرکا، معاونین، حجم پرونده و… طولانی شدن تحقیقات را موجه یا غیرموجه اعلام می کند.

۳-۴-۲-۴٫ رسیدگی مجدد به قرار بازداشت

حق‌ اعتراض‌ به‌ صدور قرار بازداشت‌ از جمله‌ اصول‌ مسلم‌ حقوق‌ بازداشت‌شدگان‌ است‌. شخص بازداشت‌ شده‌ پس‌ از اطلاع‌ از دلایل‌ بازداشت‌ حق‌ دارد نسبت‌ به‌ صدور چنین‌ قراری‌ که‌ موجب‌ سلب‌ آزادی‌ وی‌ شده‌، اعتراض‌ کند.

بند ۴ ماده‌ ۹ میثاق‌ بین‌المللی‌ حقوق‌ مدنی‌ و سیاسی‌ به‌ این‌ حق‌ اشاره‌ کرده‌ است‌. فرد بازداشت‌ شده‌ باید نسبت‌ به‌ آن‌ حق‌ اعتراض‌ داشته‌ باشد. ‌بنابرین‏‌ قابل‌ اعتراض‌ بودن‌ تصمیم‌ قضایی‌ مبتنی‌ بر صدور قرار تامین‌ از نوع‌ بازداشت‌ موقت‌ از جمله‌ اصول‌ مربوط‌ به‌ حقوق‌ متهمان‌ است‌. در این‌ راستا دادگاه‌ صالح‌ رسیدگی‌ به‌ موضوع‌ اعتراض‌، باید خارج‌ از نوبت‌ و فوق‌العاده‌ به‌ موضوعاتی‌ از قبیل‌ توجیه‌ قانونی‌ و اصول‌ و موازین‌ قانون‌ درباره‌ قرار بازداشت‌ رسیدگی‌ و سپس‌ تصمیم‌گیری‌ و حکم‌ صادر کند. در بند ۹ میثاق‌ آمده‌ است‌: »دادگاه‌ باید بدون‌ تأخیر در خصوص‌ قانونی‌ بودن‌ بازداشت‌ تصمیم‌ گرفته‌ و در صورت‌ غیرقانونی‌ بودن‌، حکم‌ به‌ آزادی‌ شخص بدهد.» بند ۴ ماده‌ ۵ کنوانسیون‌ اروپایی‌ حقوق‌ بشر، حق‌ اعتراض‌ به‌ صدور قرار بازداشت‌ موقت‌ را در نظر گرفته‌ است‌.

۳-۴-۲-۵٫ بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی کیفری ۱۳۹۲

موارد جایز صدور قرار بازداشت موقت مقرر در ماده ۳۲ قانون سابق، به ترتیب مندرج در در ماده ۲۳۷ قانون جدید تعریف و تغییر یافته است. براین اساس، ” صدور قرار بازداشت موقت جایز نیست، مگر ‌در مورد جرائم زیر که دلائل، قرائن و امارات کافی بر توجه اتهام به متهم دلالت کند : الف- در جرائمی که مجازات قانونی آن ها سلب حیات یا قطع عضو و در جنایت عمدی علیه تمامیت جسمانیف جنایاتی که میزان دیه آن ها ثلث دیه کامل مجنی علیه یا بیش از آن است.، ب- جرائم تعزیری که درجه چهار و بالاتر است، پ- جرائم علیم امنیت داخلی و خارجی کشور که مجازات قانونی آن ها درجه پنج و بالاتر است، ت- ایجاد مزاحمت و آزار و اذیت بانوان و اطفال و تظاهر، قدرت نمایی و ایجاد مزاحمت برای اشخاص که به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه انجام شود، ث- سرقت، کلاهبرداری، ارتشاء، اختلاس، خیانت در امانت، جعل یا استفاده از سند مجعول، در صورتی که مشمول بند ب این ماده نباشد و متهم دارای یک فقره سابقه محکومیت قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرائم مذکور باشد”. و برابر تبصره ذیل این ماده، ” موارد بازداشت موقت الزامی، موضوع قوانین خاص، به جز قوانین ناظر بر جرائم نیروهای مسلح از تاریخ لازم الاجراء شدن این قانون ملغی است”.

لزوم فک یا تخفیف قرار تامین از سوی بازپرس نسبت به متهم جرائم موضوع بندهای الف، ب، پ و ت ماده ۳۰۲ در صورت عدم صدور قرار نهایی تا دو ماه و نسبت به سایر جرائم تا یک ماه و یا صدور قرار ابقاء قرار تامین قبلی(ماده ۲۴۲)، تشدید یا تخفیف قرار تامین(ماده ۲۴۳) و درخواست تعدیل قرار تامین از سوی دادستان(ماده ۲۴۴)، امکان طرح درخواست تشدید یا تخفیف قرار از سوی دادستان یا متهم صرفاً برای یک بار(تبصره ۱ ماده ۲۴۴)، صلاحیت دادگاه در تشدید یا تخفیق قرار صادره نسبت به متهم(تبصره ۲ ماده ۲۴۴)، از دیگر ترتیبات قانونی مقرر در قانون جدید در این باره می‌باشد.

این تغییرات در ق.آ.د.ک.جدید در پی انتقادات حقوق ‌دانان و وکلاء نسبت به الزام قانونی مقرر در مواد ۳۵-۳۲ قانون سابق از حیث ” بازداشت موقت متهم” و قابلیت تمدید و تکرار آن، قبل از احراز مجرمیت و صدور حکم قطعی لازم الاجراء و نیز احتمال برائت بعدی وی، ظاهراًً تا حدی، مورد توجه مقنن واقع گردیده است.

۲-۳-۲-۱-۲٫ ارث قصاص در حقوق موضوعه

ماده ۲۶۱ قانون مجازات اسلامی می‌گوید :«اولیای دم که قصاص و عفو در اختیار آن ها‌ است همان ورثه مقتولند، مگر شوهر یا زن که در قصاص و عفو و اجرا اختیاری ندارند».^[۱۲۵]

۲-۳-۲-۲٫ نفقه اولاد در فقه امامیه و حقوق موضوعه

نفقه یکی دیگر از حقوقی است که فرزندان نسبت به والدین و اجداد از آن برخوردارند، نفقه اولاد در حقوق اسلامی در ذیل عنوان نفقه اقارب مورد بحث قرار گرفته است.

۲-۳-۲-۲-۱٫ نفقه اولاد در فقه امامیه

در فقه امامیه، نفقه اولاد واجب است و بر آن ادعای اجماع مسلمین شده است.^[۱۲۶] نفقه اولاد چه پسر چه دختر برعهده پدر است و درصورت فوت پدر یا عدم قدرت او بر انفاق، به عهده اجدادپدری است با رعایت الاقرب فا لاقرب، یعنی اگر هم پدر پدر که (جدِ دَنی) و هم جدپدری(جد اَعلی) زنده و قادر به انفاق باشند، نفقه به عهده پدرِ پدر که نزدیک‌تر به شخص واجب النفقه است می‌باشد. و درصورت نبودن اجداد پدری یا عدم قدرت آنان به انفاق، نفقه برعهده مادر است و هرگاه مادر فوت کرد یا توانایی دادن نفقه را نداشته باشد، نفقه به عهده جداد و جدات مادری و جدات پدری است که از لحاظ انفاق در یک ردیف هستند اگر یکی از آنان زنده و یا قادر به انفاق باشد همه نفقه به عهده او خواهد بود اما اگر هرسه نفر یا دو نفر از آنان زنده و قادر به نفقه دادن باشند، نفقه را باید به نسبت مساوی تادیه کنند.هرگاه اجداد و جدات مادری و جدات پدری از لحاظ درجه نزدیکی به شخص تفاوت داشته باشند، چنان که هم پدر و مادر و هم جد او در قید حیات بوده و توانایی نفقه دادن را هم داشته باشند، در اینجا نیز رعایت الاقرب فالاقرب لازم است، یعنی نفقه به عهده شخص یا اشخاصی است که واجب النفقه از لحاظ قرابت نزدیکترند. برخی از فقهای امامیه گفته‌اند: مستحق نفقه کسی است که آنچه را که برای زندگانی فعلی خود به آن محتاج است فاقد باشد. ‌بنابرین‏، اگر کسی فعلاً می‌تواند زندگانی خود را بنحوی از انحاء بگذراند هرچند که مخارج کل سالش را نداشته باشد، مستحق نفقه نخواهد بود.^[۱۲۷]

البته ‌در مورد صغیر هم امکان دارد که فقیر نباشد. مثلاً از راه ارث یا وصیتی صاحب مالی شده باشد و غنی باشد و دیگر نفقه او بر پدرش واجب نباشد.‌در مورد شرط فقر، فقهای امامیه وحدت نظر دارند. اما در اینکه آیا عجز از اکتسابی که لایق بحال منفق علیه است، نیز شرط در وجوب انفاق هست یا نه؟ صاحب شرایع(ره) آن را اظهر دانسته و صاحب جواهر(ره) می‌فرماید: شاید اشتراط، اشهر باشد بلکه من مخالفی در این مورد نیافته‌ام، زیرا نفقه اقارب کمک برای رفع نیاز است و کسی که قادر به کسب باشد مانند غنی است. ‌بنابرین‏، اگر شخصی فعلاً واجد نفقه خود نباشد اما بتواند با اشتغال به کار، معاش خود را تامین نماید، او مستحق نفقه نخواهد بود.فقر و عجز از اکتساب، تنها شرطی است که در فقه امامیه ‌در مورد مستحق نفقه مقرر شده است و ناقص الخلقه بودن به کوری یا زمین‌گیری یا مانند آن و یا جنون یا صغر شرط استحقاق نفقه نیست، ‌بنابرین‏ اگر کور یا زمین‌گیر یا صغیر مالی داشته یا قادر به انجام شغلی باشند، مستحق نفقه نخواهد بود.^[۱۲۸] واجب النفقه از لحاظ درجه قرابت نزدیک‌ترند. اولاد واجب النفقه ممکن است صغیر یا کبیر، سالم یا ناقص الخلقه، عاقل و یا مجنون باشند.صغیر یا ناقص الخلقه یا مجنون بودن در قول مشهور فقهای امامیه، شرط استحقاق نفقه نیست و اولاد درصورت فقر و عجز از کسب و کار، در هر وضعی که باشند، واحب النفقه محسوب می‌شوند.شیخ طوسی(ره) در مبسوط برخلاف مشهور، نقصان خلقت یا نقصان حکم یا نقصان از هردو جهت را شرط استحقاق نفقه دانسته است، با اینکه درجای دیگر از مسبوط مانند دیگران گفته است که فقر کافی است. مقصود از ناقص الخلقه، کور و زمین‌گیر و مقصود از ناقص الحکم، صغیر و مراد از ناقص از هردوجهت، کبیر، دیوانه و کور است.^[۱۲۹]

۲-۳-۲-۲-۲٫ نفقه اولاد در حقوق موضوعه

ماده ۱۱۹۶ قانون مدنی در زمینه الزام به انفاق اقارب نسبی چنین مقرر می‌دارد: « در روابط بین اقارب فقط اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به یکدیگرند». و طبق ماده ۱۱۹۹ ق.م: نفقه اولاد برعهده پدر است و پس از فوت پدر یا عدم قدرت او به انفاق به عهده اجداد پدری است با رعایت الاقرب فا لاقرب، درصورت نبودن پدر و اجداد و یا عدم قدرت آن ها، نفقه برعهده مادر است. هرگاه مادر هم زنده یا قادر به انفاق نباشد، با رعایت الاقرب فا لاقرب، به عهده اجداد و جدات مادری و جدات پدری واجب النفقه است؛ و اگر چند نفر از اجداد و جدات مذبور از حیث درجه اقربیت مساوی باشد نفقه را باید به حصه مساوی تادیه کنند.^[۱۳۰]

۲-۳-۲-۳٫ شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه

مقصود از وجوب انفاق، الزامی است که اعضای خانواده در تأمین معاش یکدیگر دارند تا توانا دست ناتوان را بگیرد اما برای اینکه این الزام به انفاق تحقق یابد دو عامل اساسی باهم جمع شود که در ذیل به طور مشروح به آن پرداخته شده است.

۲-۳-۲-۳-۱٫ شرایط وجوب انفاق به اقارب در فقه امامیه

یکی از شرایط وجوب انفاق به اقارب نیاز و فقر منفق علیه می‌باشد. و کسی مستحق نفقه است که فقیر باشد یعنی مالی که کافی برای گذراندن زندگی و رفع احتیاجات او باشد، نداشته باشد؛ برخی از فقهای امامیه گفته‌اند: کسی مستحق نفقه است که هزینه یک سال خود و خانواده‌اش را نداشته باشد و یا نتواند آن را از طریق کسب ‌به‌تدریج‌ تحصیل کند.^[۱۳۱] برخی دیگر گفته‌اند: پس اگر فرزند هرچند صغیر باشد و از خود مالی داشته باشد، بر منفق لازم نیست که نفقه‌اش را بپردازد، لذا بر ولی یا وصی یا قیم است که از مال صغیر، خرجش را تامین نمایند.

یکی دیگر از شرایط وجوب انفاق به اقارب، تمکن منفق می‌باشد. فقهای امامیه اتفاق نظر دارند که در وجوب نفقه بر منفق، قدرت او بر دادن نفقه شرط است. ‌بنابرین‏ درصورتی تکلیف انفاق وجود خواهد داشت که آدمی چیز زائد بر مخارج خود و زوجه‌اش داشته باشد و به تعبیر دیگر متمکن باشد.^[۱۳۲]

۲-۳-۲-۳-۲٫ شرایط وجوب انفاق به اقارب در حقوق موضوعه

ماده ۱۱۹۷ ‌در مورد شرایط استحقاق نفقه اینگونه بیان می‌دارد: «کسی مستحق نفقه است که ندار بوده و نتواند به وسیله اشتغال به شغلی وسایل معیشت خود را فراهم نماید». همچنین ماده ۱۱۹۸ ق.م. در زمینه شرایط الزام به انفاق چنین مقرر می‌دارد: «کسی ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد، بدون اینکه از این حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد.برای تشخیص تمکن، باید کلیه تعهدات و وضع زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.^[۱۳۳]

۲-۳-۲-۴٫ مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه و حقوق موضوعه

در تعیین میزان نفقه عوامل گوناگونی دخالت دارند که در مطالب زیر به ترتیب به آن پرداخته شده است.

۲-۳-۲-۴-۱٫ مقدار نفقه اقارب در فقه امامیه

۴-۱: تفسیر کمیته حقوق بشر

با توجه به نگرانی های ناشی از اعلام شرط بر معاهدات حقوق بشر، کمیته حقوق بشر در سال ۱۹۹۴ تفسیر شماره ۲۴ خود را در خصوص شرط بر میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی تصویب و نظام انعطاف پذیر کنوانسیون وین را زیر سوال برد^[۷۴]. هدف کونوانسیون در کل آن غایتی است که کنوانسیون به منظور تحقق بخشیدن آن منعقد شده است. اما موضوع عبارت است از آن دسته از مقررات معاهده و تعهدات ناشی از آن ها که برای تحقق هدف ضروری است. به طوری که بدون اجرای آن، هدف قابل تحقق نخواهد بود، البته در کنار این مقررات و تعهدات ممکن است قواعد و تعهدات دیگری در معاهده باشد که ضمن آنکه برای نیل به هدف، ضرورت ندارد، اما به تحقق آن کمک می‌کند و وصول به هدف را آسان می‌سازد. طبق شرط عدم مغایرت با موضوع و هدف، تحفظ تنها نسبت به نوع اخیر قواعد و تعهدات ممکن خواهد بود^[۷۵].

از نظر کمیته هدف و موضوع میثاق عبارت است از تدوین استانداردهای حقوقی الزام آور ‌در مورد حقوق بشر از طریق تعریف و تبیین برخی از حقوق مدنی و سیاسی و گنجاندن آن ها در قالب تعهدات حقوقی الزام آور و همچنین تأسيس یک نهاد نظارتی مؤثر در خصوص تعهدات مذبور ‌بنابرین‏ چون نظام حقوقی کنوانسیون وین ‌در مورد شرط به دلیل تسهیل عضویت و مشارکت گسترده دولت‌ها در معاهده عملاً به از بین رفتن وحدت و تمامیت آن می‌ انجامد، کمیته آن را درباره شرط بر معاهدات حقوق بشر مناسب ندانسته و برای رفع نواقص و ابهامات آن پیشنهاداتی ارائه می کند. کمیته از یک سو محدودیت‌هایی را برای دولت‌ها در اعلام شرط مطرح و از سویی دیگر صلاحیت ارزیابی و تشخیص مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده را برای خود قایل می شود.

اگرچه از نظر کمیته حقوق بشر صرف اعلام شرط به معنی عدم تمایل دولت‌ها به اجرای اصول اساسی حقوق بشر نیست و آن ها به دلایل مختلف شروطی را اعلام می‌کنند، اما کمیته معتقد است که ارزیابی اعتبار شرط بر معاهدات حقوق بشر باید بر مبنای تفسیری مضیق از مطابقت آن با هدف و موضوع معاده و به نفع تمامیت معاهده در مقابل جامعیت آن بعمل آید. رویکرد کمیته در این خصوص متاثر از ماهیت مقررات حقوق بشر است.

رویه دولت‌ها نیز نشان می‌دهد که مخالفت بعضی از دولت‌ها با شرط ‌دولت‌های‌ دیگر بر معاهدات حقوق بشر با همین توجیه صورت می‌گیرد.

تفسیر شماره ۲۴ کمیته حقوق بشر نه تنها صلاحیت آن را برای ارزیابی مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده مطرح می‌کند. بلکه کمیته را برای نتیجه گیری از ارزیابی خود صالح می‌داند. به عبارت دیگر چنانچه کمیته مغایرت حق شرط دولتی را با موضوع و هدف معاهده احراز کند، می‌تواند آن را بی اعتبار قلمداد نموده و دولت مذبور را نسبت به تمامیت معاهده متعهد تلقی نماید. این نظر با مخالفت گسترده دولت‌ها روبرو گردید. دولت‌ها تاکنون چنین صلاحیتی را برای ارکان ناظر بر حقوق بشر تفویض ننموده اند. فقط در زمینه Belilos، دادگاه اروپایی حقوق بشر شرط سوئیس را مغایر با کنوانسیون اروپایی حقوق بشر ارزیابی و خود را بر بطلان آن صالح قلمداد کرد. ولی حتی در این خصوص ‌دولت‌های‌ عضو کنوانسیون معتقد بودند که ارزیابی دادگاه صرفاً تعهد اخلاقی برای آن ها به دنبال دارد تا شرط های خود را بازبینی کنند^[۷۶]. ارکان ناظر برحقوق بشر فقط می‌توانند توصیه هایی ‌در مورد شروط اعلام شده از سوی دولت‌ها بنمایند ولی دولت‌ها ملزم به تبعیت از توصیه های این ارکان نیستند.

گفتار دوم: بررسی حق شرط بر میثاق حقوق مدنی و سیاسی

تصویب میثاق حقوق مدنی و سیاسی از سوی دولت‌ها ممکن است مطلق و بدون قیدوشرط باشد و می ­تواند با رزرو و یا یک اعلامیه تفسیری همراه شود.

در میثاق ذکری از امکان اعلام شرط و حق تحفظ به میان نیامده، ولی منع هم نشده است. فقط در مواد ۴۶ و ۴۷ تصریح شده که مقررات میثاق نباید به­گونه ­ای تفسیر شود که با مقررات منشور ملل متحد مغایر بوده و یا به حق ذاتی کلیه ملل به تمتع و استفاده کامل و آزادانه از منابع و ثروتهای طبیعی خودشان لطمه وارد آورد. تا اول نوامبر ۱۹۹۴ ۴۶کشور از ۱۲۷کشور عضو میثاق تا آن زمان، در مجموع ۱۵۰شرط بر میثاق وارد کرده بودند. همان‌ طور که گفته شد، در میثاق یا در اولین پروتکل اختیاری آن،که در ۱۶دسامبر منعقد گردید و در ۲۳مارس ۱۹۷۶ لازم­الاجرا شد. این پروتکل به افراد اجازه می­دهد که دربارۀ موارد نقض ادعایی حقوق تضمین شده در میثاق، به کمیته حقوق بشر شکایت کنند. هیچ­گاه راهنمایی ‌در مورد چگونگی اعلام شرط وجود نداشته و هر دوی آن ها در این خصوص ساکتند. علی­رغم درخواست صریح مجمع عمومی در سال ۱۹۵۲ مبنی بر لزوم پیش ­بینی مقررات مشخص در هر دو میثاق ‌در مورد مجاز بودن و آثار حقوق شرط و نیز پیشنهادات متعددی که در این زمینه صورت گرفته بر میثاق حاکم است.

با توجه به ماهیت جهانشمولی مقررات حقوق بشر بخشی از مأموریت سازمان ملل متحد، پیشبرد قواعد حقوق بین ­الملل از طریق ممانعت از مستثنی کردن مواردی که کنوانسیونها و عهدنامه­های چندجانبه حقوق بشر و از طرف دیگر سازمان مذبور از طریق اجازه اعمال حق شرط به تشویق دولت‌ها جهت عضویت کنوانسیون‌های بین ­المللی توسط کشورهای عضو ‌می‌باشد حقوق بشر می ­پردازد.

بدین ترتیب هرگاه دولت‌ها نسبت به مطابقت قوانین داخلی خود با تعهدات و تکالیف معاهده­ای تردید داشته باشد، می ­تواند با اعمال حق ‌شرط‌هایی اقدامی پیشگیرانه به­عمل آورد، اما طبیعتاً چنین حق ‌شرط‌هایی می ­تواند به کارکرد مستقلانه و مؤثر نهادهای حقوق بشری آسیب­ساز، به­عنوان مثال حق­ شرط ایالات متحده در ماده ۷ میثاق حقوق مدنی و سیاسی در واقع اقدامی صریح در جهت جلوگیری از اجرای تفسیر کمیته حقوق بشر از مفهوم «منع رفتار خشونت­آمیز غیرانسانی و تحقیرآمیز» است و ‌بنابرین‏ ایالات متحده با اعمال حق شرط خود تفسیر داخلی را مطابق قانون اساسی آن کشور- و نه تفسیر کمیته- به­اجرا می­ گذارد.^[۷۷]

ابهام در رویه دولت‌ها از فقدان وضوح ماده ۱۹ لغایت ۲۳کنوانسیون وین ناشی شده است.