قرارداد، نهادی است موجد ثروت و مشتمل بر مذاکرات بر اختلاف نظرهای پیرامون مبادله و تولید می­ شود تا زمانی که به هدف خود یعنی ایجاد ثروت منتهی شود. از نظر اقتصادی قراردادی ناقص است که در زمان تشکیل آن تمامی احتمالاتی که ممکن است در هر یک از وضعیت­های آینده رخ دهد پیش‌بینی نشده است^[۱۲]. ‌بنابرین‏ نقص اقتصادی قرارداد غیر از نقص حقوقی آن است. از دیدگاه اقتصادی کلیه قراردادها به صورت ناقص تنظیم می­شوند. چه قراردادی کامل است که در آن وضعیت هر واقعه­ی احتمالی آینده به گونه‌ای که پیامد مطلوبی به دنبال داشته باشد پیش‌بینی شود. به عبارت دیگر تمامی وضعیت­های احتمالی پیش‌بینی و بر اساس آن راهکارهایی کارآمد ارائه شده باشد.

از این رو قراردادی که در آن تعهدات کارآمد و مطلوب با توجه به حوادث احتمالی در آینده در نظر گرفته نشده باشد، از نظر اقتصادی ناقص محسوب می­ شود؛ علی رغم این تعهدات دو طرف و مفاد قرارداد از سوی دو طرف مشخص شده است. برای مثال هرگاه فروشنده­ای متعهد به تحویل کالای معین با قیمت مشخص در تاریخ معینی شود ولی در اثر تغییر در اوضاع و احوال هزینه­ های کالای خریداری شده در امر تولید بیش از قیمت مدنظر فروشنده شود، اجرای قرارداد کارآمد تلقی نمی­ شود. از این رو قراردادها همگی ناقص هستند.

نقص ‌قراردادی مبتنی بر هزینه­ های معاملاتی است که شامل توان محدود مذاکرات و محدودیت عقلانی، انحصار اطلاعات و نابرابری اطلاعاتی می­ شود.

ناگفته نماند دغدغه حقوق اقتصادی بیش از آن که به کامل بودن قراردادها محدود شود، ناظر به ارائه پاسخ­های مناسب از سوی نظام حقوقی به نقص­های قراردادی است. چه این‌که کاستی و ضعف در این زمینه حتی اجرای قرارداد کامل را با دشواری روبه‌رو می­ کند^[۱۳].

۲٫۱٫۱٫۲٫۲ قرارداد کامل

زمانی که توافق میان دو طرف متضمن منافع متقابلی برای آنان باشد و رفاه را افزایش دهد به گونه‌ای که تعهدات به طور مطلوب در هر یک از شرایط احتمالی نسبت به آینده پیش‌بینی شود، از نظر اقتصادی با قرارداد کامل روبه‌رو هستیم^[۱۴]. قراردادی کامل است که تعهدات ناشی از آن ‌در مورد هر یک از وضعیت­های احتمالی به طور کارآمد تعیین شود. ‌بنابرین‏ هرگاه توافق دو طرف وضعیت­های احتمالی را به طور مطلوب پوشش دهد کامل محسوب می­ شود^[۱۵]. در رویکرد اقتصادی ارائه بهترین پاسخ به نقص­های قراردادی از اهمیت قابل توجهی برخوردار است و کامل بودن قرارداد اهمیت چندانی ندارد. چه این‌که انعقاد قرارداد کامل از نظر اقتصادی با دو مشکل عمده مواجه است. نخست محدودیت عقلانی اشخاص در پیش‌بینی وقایع آینده و دوم هزینه­ های گزافی که این پیش‌بینی به همراه ‌می‌آورد.

۲٫۱٫۱٫۳ نظریه پیشنهادی قرارداد

هرگاه افراد بتوانند خودشان را در آینده ملتزم نمایند و قاعده حقوقی چنین توافقی را الزام‌آور بداند، قراردادی وجود دارد که علاوه بر اتصاف به صحت، الزام نیز به همراه دارد. از این رو قواعد حقوقی نقش مؤثری در الزام‌آوری توافق­ها و تشکیل قراردادهای الزام‌آور دارند که به تبع به افزایش رفاه منتهی می­شوند.

افراد از این رو به توافق برای انعقاد قرارداد اقدام ‌می‌کنند که تصور ‌می‌کنند با انعقاد قرارداد وضعیت بهتری نسبت به قبل می­یابند. اصل کارایی مطرح در حقوق اقتصادی نیز مؤید این مطلب است^[۱۶].

در تحلیل اقتصادی حقوق، قراردادهایی که به طور صحیح و بر طبق قانون منعقد می­شوند الزاماًً الزام‌آور نیستند. به عبارت دیگر اجرای قرارداد مستلزم آن است که اولاً قراردادی صحیح منعقد شود و ثانیاًً کارآمد باشد. از این رو حقوق قراردادی باید افراد را به انعقاد و اجرای قراردادهایی که اجرای آن­ها کارآمد است تشویق نماید.

۲٫۱٫۱٫۳٫۱ تشکیل قرارداد

زمانی که تعهدات بر طبق شرایط اساسی خود تشکیل می­شوند، الزام‌آور تلقی می­شوند. تحلیل اقتصادی حقوق در پاسخ ‌به این سؤال که چه تعهداتی باید الزام‌آور باشند پاسخ روشنی داده است. به طور مشخص دو نظریه چانه زنی^[۱۷] و نظریه اقتصادی قرارداد بدین مطلب اشاره دارند.

نظریه چانه زنی تشکیل تعهد را مستلزم وجود سه شرط می­داند: ایجاب، قبول و عوض. در هر معامله­ای باید متعهد را برای انجام تعهد حمایت کرد. وسیله ترغیب برای انجام تعهد پول، کالا و خدمت است. از این رو ممکن است معاملات یکی از این اشکال سه‌گانه را داشته باشند:

۱- پول در برابر تعهد

۲- کالا در برابر تعهد

۳- خدمت در برابر تعهد

در نظام حقوقی از این مفهوم با عنوان عوض یاد می­ شود. ‌بنابرین‏ تعهد متعهدله عوض تعهد متعهد به انجام آن است.

‌بر اساس نظریه چانه زنی زمانی که قرارداد کامل می­ شود، الزام‌آور خواهد شد و زمانی قرارداد کامل می­ شود که متعهدله چیزی برای ترغیب به او بدهد. در نتیجه تعهدات معوض، الزام‌آور هستند ولی تعهدات بلاعوض خیر^[۱۸].

این نظریه با دو ایراد اساسی روبه‌رو است. از یک سو نظریه­ای جزم گرایانه است که اراده­ی طرف­هایی که تمایل به ایجاد تعهد دارند بی­نتیجه می­ کند. چه در مواردی علی رغم خواسته دو طرف بر الزام‌آور بودن تعهد، مانع از آن می­ شود. زیرا عوضی پرداخت نشده است و از این رو قرارداد کامل نیست. از سوی دیگر بیان­گر رویه عملی در نظام­های مختلف حقوقی نمی ­باشد. زیرا به درستی نشان نمی­دهد چه تعهداتی از نظر حقوقی الزام‌آورند و چه تعهداتی الزام‌آور نیستند.

نظریه اقتصادی قرارداد با خصیصه انعطاف پذیری و کارایی اقتصادی این ایده را مطرح ‌کرده‌است که اگر طرف­های قراردادی در زمان ایجاد تعهد خواهان الزامی بودن آن باشند، تعهد باید الزام‌آور باشد. نظریه اقتصادی قواعدی کلی ارائه می­ کند تا الزام‌آوری قراردادها را تحقق بخشد.

قاعده همکاری^[۱۹]، با سلب فرصت تصاحب به دنبال ایجاد التزام است. زمانی که هر دو طرف خواستار الزامی بودن قرارداد باشند و متعهد بتواند به نحو الزام‌آور تعهد را ایفا کند، طرفین را قادر به همکاری می­ کند. برای مثال فروشنده در برابر خریدار متعهد به تأمین کالا می­ شود بی آن­که توافقی بر قیمت صورت پذیرد. فروشنده ممکن است به وسایل نقلیه برای انتقال کالا نیاز داشته باشد و خریدار ممکن است نیازمند به اجاره انبار جهت نگهداری آن­ها باشد. اگر تعهد فروشنده الزام‌آور نباشد، خریدار مایل به اجاره و پرداخت هزینه انبار نخواهد بود. فروشنده هم خواستار الزام‌آوری است. زیرا هزینه وسایل نقلیه را پرداخته است. در نتیجه فروشنده و خریدار هر دو می­خواهند قرارداد الزام‌آور باشد. الزام‌آور بودن تعهد، فروشنده را قادر به ایجاد التزام معتبر در برابر خریدار می­ کند و التزام معتبر به همکاری منتهی می­ شود.

به طور معمول در صورتی­که متعهد و متعهدله خواستار الزام‌آور بودن تعهد در زمان ایجاد باشند، نظریه اقتصادی مداخله کرده و تعهد الزام‌آور می­ شود. باوجوداین در مواردی تعهد، نه از جهت همکاری طرف دیگر که از جهت مقابله با فریب و تقلب طرف دیگر الزام‌آور می­گرداند. در نتیجه افراد از ایجاد چنین تعهداتی خودداری ‌می‌کنند. برای مثال هرگاه در پاسخ به آگهی خرید با عنوان بسته­ای برای خواب آسوده مبلغ تعیین شده را برای خرید مقدار عمده­ای از آن ارسال کند و سپس چشم بندی دریافت کند، متعهد خواهان الزام‌آور بودن قرارداد است. حال آن که متعهد­له تمایلی به التزام ندارد.