از آن چه گذشت می توان چنین نتیجه گرفت که ارش در اصطلاح فقهای شیعه دارای شرایط زیر است:

۱ جنایتی صورت گرفته باشد؛

۲ جنایت بر مادون نفس باشد؛

۳ جنایت باعث نقصان شده باشد؛

۴ دیه آن در شرع تعیین نشده باشد.

با توجه به دلایل ذکر شده در کتاب های معتبر فقهی شیعه و سنی که ادله ی متقنی را برای ما محرز نموده است ‌به این نتیجه می‌رسیم که دیه برخی جنایت ها که در شرع مشخص شده است به دست ما نرسیده است و چون حق مجنی علیه هدر نمی رود، باید آن را جبران کرد. میزان جبران را ارش می‌گویند اما معنای این حرف این نیست که ارش به دست آمده همان میزان معین شرعی باشد؛ بلکه ممکن است با آن مساوی، کمتر یا بیشتر باشد. ‌بنابرین‏ قاعده ارش همانند اصالهالاحتیاط و… از زمره ادله فقاهتی است و نه ادله اجتهادی. به عبارت دیگر دیه برخی جنایات به دست ما نرسیده است و ما در مقام نظر نمی دانیم دیه آن ها چقدر است، اما چون در مقام عمل نمی توانیم متوقف باشیم، ناگزیریم که با ارش، آن ها را جبران کنیم. این نکته ای مهم است و در سرنوشت بحث بعدی شیوه تعیین ارش زبان اثر گذار می‌باشد

• • • 1. معنای اصطلاحی دیه

دیه به عنوان یکی از احکام ، در زمینه‌های حل و فصل مناقشاتی که به دلایل گوناگون در جوامع انسانی اتفاق می افتد ، کاربرد دارد ‌بنابرین‏ از اهمیت و جایگاه ویژه ای برخوردار است.

البته موضوع دیه بسیار گسترده بوده و دارای قدمتی به طول تمدن های انسانی است ‌بنابرین‏ دیه فقط در آیین اسلام اختصاص ندارد ، هر چند که اسلام قوانین مربوط به دوران جاهلیت را متعادل کرد و نظر به کرامت انسانی و نیز تضمین حق حیات بشری داشته و دارد و دیه را که یک عامل ازدارانده در مقابل ‌کج‌روی‌ها و تبهکار ها ی اجتماعات بوده و هست و به جایگاه واقعی خود رسانید و نظرات ارزشمندی در این زمینه ها معصومین و علمای دین رهگشای این بخش از احکام بوده و هست .

الف: تعریف حقوقی :

طبق ماده ۴۴۸ قانون مجازات اسلامی دیه مقدر ، مال معینی است که در شرع مقدس به سبب جنایت غیر عمدی بر نفس ، عضو یا منفعت ، یا جنایت عمدی در مواردی که به هر جهت قصاص ندارد ، مقرر شده است.

همچنین طبق قانون مجازات اسلامی در موارد زیر دیه پرداخت می شود :

الف – قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطاء محض واقع می شود و آن در صورتی است که جانی نه قصد جنایت نسبت به مجنی علیه راداشته باشد و نه قصد فعل واقع شده بر او را مانند آنکه تیری را به قصد شکاری رها کند و به شخصی برخورد نماید .

ب – قتل یا جرح یا نقص عضو که به طور خطاء شبیه عمد واقع می شود و آن در صورتی است که جانی قصد فعلی را که نوعا” سبب جنایت نمی شود داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آنکه کسی را به قصد تادیب بنحوی که نوعا” سبب جنایت نمی شود بزند و اتفاقا”موجب جنایت گردد یاطبیبی مباشرتا” بیماری را به طور متعارف معالجه کند و اتفاً سبب جنایت بر او شود .

ج – مواردی از جنایت عمدی که قصاص در آن ها جایزنیست .

تبصره ۱ – جنایتهای عمدی و شبه عمدی دیوانه و نابالغ بمنزله خطاء محض است .

تبصره ۲ – در صورتی که شخص کسی را به اعتقاد قصاص یا به اعتقاد مهدورالدم بودن بکشد واین امر بر دادگاه ثابت شود ‌و بعدا” معلوم گردد که مجنی علیه مورد قصاص و یامهدورالدم نبوده است قتل به منزله خطاء شبیه عمد است . و اگر ادعای خود را در موردمهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند قصاص و دیه از او ساقط است .

دکتر گرجی ، دیه را این گونه تعریف ‌کرده‌است :

غرامت های مالی را که شخص جانی در جنایت های غیر عمدی باید بپردازد ، دیات گویند . همین طور در جنایت عمدی در صورتی که مجنی علیه یا اولیای او به جای قصاص ، به دریافت دیه و غرامت مالی صلح کنند . مقدار این غرامت ها در شریعت اسلام غالباً تعیین شده است ، اما مجنی علیه یا اولیای او می‌توانند از لحاظ مقدار با جانی صلح کنند . ^[۴۲]

با توجه به تعاریفی که از دیه شد ‌به این نتیجه می‌رسیم که طبق فقه و حقوق ایران دیه اعضاء و دیه عضو زبان ثابت شده است و طبق موارد ذکر شده در صورت مشاهده هر مصداقی از موارد ذکر شده پرداخت دیه مشخص شده در قانون الزامی است . البته لازم به ذکر است در تمام موارد ، شارع دیه را تعیین نکرده است ، بلکه گاهی تعیین مقدار دیه را به حاکم واگذار کرده‌اند که به آن حکومت یا ارش می‌گویند.

ب) تعریف فقهی :

اکثر فقهای شیعه به ویژه گروهی از متقدمان تعریفی برای دیه ذکر نموده و آن را امری بی نیاز از تعریف فرض کرده‌اند . ثانیاًً این به جهت وضوح معنای لغوی و عدم جعل اصطلاحی جدید برای این کلمه بوده است اما به هر حال تنی چند از فقهای عظیم الشان شیعه به ارائه تعریف دیه مبادرت ورزیده اند که ما تعدادی از آن ها را نقل می‌کنیم .

امام خمینی (ره ) : مراد از دیه جریمه مالی است که قانون‌گذار عوض جنایت بر نفس یا یکی از اعضاء در صورتی که خطا و شبه عمد باشد واجب گردانیده است . در تحریر الوسیله آمده است : دیه مالی است که به سبب جنایت کردن بر نفس یا عضو واجب می شود و فرق نمی کند که از طرف شارع میزان آن معین شده باشد یا معین نشده باشد . ^[۴۳]

مرحوم صاحب جواهر نیز تعریفی مشابه تعریف امام خمینی (ره ) ارائه داده‌اند .^[۴۴]

فاضل مقداد (ره ) در کتاب التنقیح الرائع به هنگام تعریف دیات می‌گوید « هی جمع دیه بتخفیف الیاء و لا یجوز تشدید ها ، و سمیت دیه لانها تودّی عوضاً عن النفس … » ایشان همان معنای لغوی دیه را که پیش از این ذکر شد آورده و چیزی بر آن نیفزوده اند ^[۴۵]

اما تعریفی که به آن بر می خوریم تعریفی است که شهید ثانی در کتاب مسالک الافهام ارائه نموده است ایشان دیه را چنین تعریف می‌کند :« الدیات جمع دیه و هی المال الواجب بالجنایه علی الحد فی النفس او مادونها و ربها اختصّت بامقدر بالاصل و اطلاق علی غیره اسم الارش » دیه مالی است که به سبب جنایتی که بر انسان آزاد وارده شده واجب می شود خواه این جنایت نسبت به جان شخص واقع شده باشد خواه به کمتر از این حد( اعضاء ) و گاه این لفظ تنها به مقادیر معین شده از طرف شارع اطلاق شده است و بر سایر موارد لفظ ارش اطلاق می شود . ^[۴۶]

• • • 1. تعریف اصطلاحی قصاص و قصاص عضو :

تعریف قصاص: قصاص مجازات اصلی جنایت عمدی بر نفس ، اعضاء و منافع است .^[۴۷]

قصاص در جنایات قطع عضو و جرح را قصاص عضو گویند که موجب آن جرح یا اتلاف و قطع عمدی هر یک از اعضاء و اطراف بدن است. ^[۴۸]

بر اساس بخش شرایط عمومی قصاص قانون مجازات اسلامی مقرر شده است که در قصاص عضو علاوه بر شرایط قصاص نفس شرایط خاصی که ذیلاً بیان می‌شود لازم است.