۱- تعهد ضامن به عنوان وثیقه دین باشد، بدین ترتیب که مضمون‌له ابتدا برای وصول طلب خود به مدیون اصلی رجوع کند و اگر به نتیجه نرسد، به مدیون تبعی (وثیقه) مراجعه نماید.

۲- تعهد ضامن و مضمون عنه درعرض یکدیگر قرار گیرند؛ مضمون عنه مدیون و ضامن مسئول تأدیه باشد و طلبکار بتواند به هر کدام که بخواهد برای تمام یا بخشی از دین رجوع کند. در این فرض می‌گویند ضامن و مضمون عنه مسئولیت تضامنی دارند.

این دو نوع ضمان، از حیث رابطه مضمون له باضامنان، دارای قواعد مشترک فراوانی است. در حالت تضامن نیز تعهد ضامن فرع بر دین اصلی و وثیقه آن است. به گفته یکی از نویسندگان، در این فرض نیز «تعهد برای دیگری است» نه «تعهد با دیگری».^[۳۷]

گفتار دوم: اثر ضمان بین ضامن و مضمون عنه

تعهد ضامن در برابر مضمون له به خاطر تأدیه دین مضمون عنه و به سود اوست. با این که عقد میان ضامن و طلبکار بسته می شود و مدیون نقشی در این رابطه حقوقی ندارد، نمی توان انکار کرد که تمام این گفتگوها برای پرداخت دین اوست. مدیون از مال ضامن استیفاء می کند و عدالت اقتضاء دارد که از او رفع ضرر کند و غرامتی را که کشیده جبران سازد.

ولی، گاه ضامن به قصد تبرع و احسان به مدیون ضمانت می کند و از او اذن نمی گیرد. در چنین حالتی، نمی توان به طور مطلق به او اجازه داد که مدیر دارایی بدهکار شود و هر چه را به حساب او پرداخته ‌کرده‌است، بگیرد، به ویژه که امکان دارد عقد ضمان شرایط و زمان تأدیه دین راتغییر دهد و تراضی ضامن و طلبکار در دارایی مدیون مؤثر شود.

الف) شرایط رجوع ضامن به مضمون عنه

۱- لزوم اذن:

قانون مدنی درباره اثر اذن مضمون عنه در امکان رجوع ضامن به او حکم خاصی ندارد و حتی در ماده ۷۲۰ آمده است که: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت کرده باشد حق رجوع به مضمون عنه ندارد». منطوق این ماده بی گمان درست است و با سایر قواعد سازگار به نظر می‌رسد. زیرا ضامنی که از راه احسان به مدیون و بدون اینکه قصد غرامت گرفتن از او را داشته باشد ضمانت می کند، دیگر نمی تواند از این اراده خیر عدول کند و از مضمون عنه چیزی بخواهد (مواد ۳۳۶ و ۳۳۷ ق.م).

ولی آنچه به شدت مورد تردید قرار گرفته این است که آیا قانون‌گذار مناط اعتبار دررجوع به مضمون عنه را قصد ضامن قرار داده است یا اذن مضمون عنه؟

مفهوم مخالف ماده ۷۲۰ چنین می شود: «ضامنی که به قصد تبرع ضمانت نکرده باشد حق رجوع به مضمون عنه دارد». ولی آیا این مفهوم بدین صورت مقصود قانون‌گذار بوده است و اذن یا عدم آگاهی و مخالفت مضمون عنه با ضمان و تأدیه دین اثری ندارد؟ پاسخاین پرسش را باید منفی داد. زیرا، مفهوم مخالف ماده چنان با اصول حقوقی ناسازگار است که نمی توان به آن اعتماد کرد. پس، ناچار باید گفت ماده ۷۲۰ مفهوم مخالف ندارد یا این مفهوم مورد نظر قانون‌گذار نبوده است.

۲- لزوم تأدیه:

رجوع ضامن به مضمون عنه به منظور جبران خسارتی است که از راه ضمان به او رسیده. این خسارت زمانی واقع می شود که ضامن دین را ادا کند. ماده ۷۰۹ قانون مدنی در همین زمینه مقرر می دارد: «ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه ندارد مگر بعد از اداء دین».

به طور معمول پرداخت دین به طور مستقیم انجام می شود و ضامن آنچه را به عهده دارد به طلبکار تسلیم می کند، ولی گاه نیز پرداخت غیرمستقیم است، یعنی اعمالی تحقق می یابد که اثر آن کاسته شدن از دارایی ضامن به سود طلبکار است. قانون مدنی در مواد ۷۱۰ و ۷۱۲ ‌به این موارد اشاره می کند:

۱- ضامن، دینی را که به مضمون له دارد با رضایت او به دیگری حواله می‌دهد که بپردازد و محال علیه نیز آن را قبول می کند. در این فرض، چون تحقق حواله باعث انتقال دین از ذمه محیل به محال علیه است، قانون مدنی آن را در حکم وفای به عهد می‌داند و به ضامن اجازه می دهد که به مضمون عنه رجوع کند.

۲-مضمون له طلبی را که از ضامن دارد حواله می‌دهد که به دیگری بپردازد. پس از قبول حواله، طلب مضمون له به محتال منتقل می شود؛ مضمون له در این اعتبار برای پرداخت دیون خویش یا دادن قرض به دیگران سود می برد و ضامن نیز بدهکار شخص ثالث می‌گردد و طلب مضمون له از او از بین می رود.

۳- مضمون له فوت می کند و ضامن وارث او است. در این فرض، ضامن چیزی نمی پردازد، ولی در واقع به همان اندازه از میراث او کاسته می شود, با تملک مافی الذمه خود بری خواهد شد (ماده ۲۰۰ ق.م) و حق رجوع به مضمون عنه را دارد (ماده ۷۱۲ همان قانون). به بیان دیگر، طلب مضمون له بعد از فوت او به ضامن منتقل می شود و چون کسی نمی تواند از خود طلبکار شود ساقط خواهد شد واین تهاتر قهری در حکم پرداخت است.

ب) زمان ایجاد دین و مطالبه آن

۱- زمان ایجاد دین:

ضامن پیش از پرداخت دین حق رجوع به مضمون‌عنه ‌را ندارد (ماده ۷۰۹ ق.م) اکنون باید دید آیا دلیل این حکم مدیون بودن مضمون عنه است یا قانون‌گذار خواسته است مطالبه این دین را منوط به تأدیه طلب مضمون له از سوی ضامن کند؟

در پاسخ این پرسش، دو پاسخ اصلی وجود دارد:

۱- پیش ازپراخت دین ازسوی ضامن، مضمون عنه هیچ دینی به او ندارد. آنچه باعث ایجاد تعهد مضمون عنه می شود، استیفاء ازمال ضامن وغرامتی است که او در آن راه متحمل می شود. پیش از پرداخت، هیچ رابطه حقوقی میان ضامن و مضمون عنه وجود ندارد و ضامن تا غرامتی نکشد طلبی پیدا نمی کند. ‌بنابرین‏، اگر مضمون عنه به عنوان وفای به عهد مالی به ضامن بدهد، مالک آن نمی شود و ایراء مضمون عنه نیز در این زمان (پیش از تأدیه) اثری ندارد.

۲- دین مضمون عنه به مجرد ضمان به وجود می‌آید، ولی مطالبه آن منوط به اداءدین از سوی ضامن است.^[۳۸]

بر مبنای تحلیلی که از اذن مضمون عنه شد، باید نظر مشهور فقها ‌را تایید کرد. زیرا مضمون عنه ملتزم می شود که مثل آنچه را ضامن می دهد به او تأدیه کند و غرامتی را که می بیند جبران سازد. پس تا زمانی که اداء دین تحقق نیافته است، مضمون عنه نیز در برابر ضامن دینی پیدا نکرده است.^[۳۹]

۲- زمان مطالبه:

۱-۲- ضمان از دین حال

در موردی که دین حال است، ضامن می تواند آن را به طور مؤجل یا حال برعهده گیرد. مدت پرداخت دین تنها در روابط ضامن و طلبکار مؤثر است و گرنه، در رابطه ضامن و بدهکار، در هر زمان که پرداخته شود، ضامن حق رجوع به مضمون‌عنه را دارد. ماده ۷۱۶ قانون مدنی در این باره مقرر می‌دارد: «در صورتی که دین حال باشد، هر وقت ضامن اداء کند می تواند به مضمون‌عنه رجوع نماید، هر چند ضمان مدت داشته و موعد آن نرسیده باشد…».

با وجود این، چون مبنای حق ضامن اذن مضمون عنه است، هر گاه او به ضمان مؤجل اذن داده باشد و ضامن پیش از فرا رسیدن اجل طلب مضمون له را بپردازد، نمی تواند تا زمانی که اجل نرسیده است به مضمون عنه رجوع کند (بخش اخیر ماده ۷۱۶).

۲-۲- ضمان از دین مؤجل