برخی از حقوق ‌دانان، نهاد «تعهد به نفع ثالث»‌ را امری عقلایی می‎دانند و آن را مورد تقاضای متعارف جوامع معرفی نموده اند و بنای عقلا را بر عمل به آن تبیین می‎‏کنند (شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۴). در حقوق ایران هم در ماده ۷۶۸ ق. م، این نهاد پذیرفته شده است و در نظامهای حقوقی نیز موقعیت خاص دارد. درباره مبنای این نهاد و تسرّی آثار عقد به ثالث گفته شده است که آثار قرارداد در این گونه تعهدات بر اساس اراده طرفین به شخص ثالث تسری می‎یابد. مگر نه این است که طرفین قرارداد بر اساس خواسته خودشان، زمینه حقوقی اثر و تعهدی را به سود شخص ثالث فراهم می‎آورند؟ ‌به این معنا که در پرتو اراده آنان، برای شخص ثالث موقعیت حقوقی ایجاد می‎شود تا با پذیرش آن، منافعی را که مورد نظر طرفین قرارداد بوده است، برای خود جلب نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۷۳).



از نظر حقوقی، حتی اگر بپذیریم، مورد ماده ۷۶۸ ق. م استثناست و تسرّی پذیر به هر عقدی که تعهد به سود ثالث دارد، نیست و تنها ‌در مورد عقد صلحی است که در برابر مال الصلح، تعهد به پرداخت نفقه ماهانه یا سالانه به نفع شخص ثالث وجود دارد، قوانین خاصی وجود دارد که حکم مشابهی در برخی از عقود، مقرر نموده است؛ مثل بیمه عمر. قرارداد بیمه عمر، قراردادی است که مطابق آن، بیمه‎گذار می‎پذیرد در زمان حیات خود هر ماه مبلغی به شرکت بیمه بپردازد و در عوض، بیمه‎گر (شرکت بیمه) تعهد می‎کند که بعد از مرگ بیمه‎گذار در مدت معینی مبلغ مشخصی به اشخاص معرّفی شده در قرارداد بپردازد.

نتیجه کلام این شد که تعهد به نفع ثالث، نهادی حقوقی مخالف با قاعده و یا اصل نسبی بودن قراردادهاست. این قاعده اگرچه آثار قرارداد را به طرفین قرارداد محدود می‎داند و قاعده اوّلی و اصلی است، لیکن با نیازهای زندگی اجتماعی امروز انسان سازگار نیست. بسیاری از نهادهای سودمند و ضروری، نظیر بیمه عمر از پذیرش قاعده ثانوی «تسرّی آثار قرارداد به سود شخص ثالث» نشأت می‎گیرند که با حفظ مطلق اصل نسبی‎بودن قراردادها، مشکلات حل نشدنی بسیاری گریبان گیر روابط حقوقی‎می‎شود (همان).

به دلیل این که بسیاری از مواد قانون مدنی ما برگرفته از فقه غنی شیعه است، مبانی فقهی پیش گفته درباره موضوعات مندرج ‌در مورد صلح را می توان مبانی حقوقی مسأله هم دانست؛ به عنوان مثال، ‌در مورد ادعای جهل به عوضین در تعهد به پرداخت نفقه، گفتیم که این جهل مضر نیست و مغتفر است و یا این که اصلاً در این موارد جهلی نیست. دلیل قانونی بر این مطلب در این جا، ذیل ماده ۲۱۶ ق. م و ماده ۷۶۱ ق. م است که در این موارد، علم اجمالی به مقدار نفقه را کافی می‌داند و یا بر اساس ماده ۲۲۵ ق. م متعارف بودن امری در عرف و عادت، به نحوی که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن معنا باشد، را به منزله ذکر در عقد می‌داند، در این صورت اصلاً جهلی وجود ندارد.

۳-۳-۸- صلح حق رجوع

نوع دیگری از صلح که در فقه از آن یاد شده صلح حق رجوع می‌باشد. در طلاق رجعی گاهی زن علاقه دارد که شوهر در ایام عده از حق رجوع خود استفاده نکند تا عده سپری شود و زن از تعهدات زناشویی بکلی آزاد گردد ‌به این منظور زوجه بعد از طلاق به شوهر پیشنهاد می کند که در مقابل اسقاط مهر و نفقه او نیز حق رجوع خود را ساقط نماید. درباره صحت و عدم صحت این صلح سه نظریه وجود دارد:

۱٫ صلح حق رجوع درست است. در این رابطه مؤلف جامع الشتات می‌گوید:«جواز اصل معاوضه دلیل نمی خواهد چون اصل، برائت ذمه و اباحه است. عدم ورود منع کافی است در جواز… … » مقصود مؤلف این است که شرعا این صلح را منع نکرده اند و همین قدر که عقدی از طرف مقنن منع نشده باشد نافذ و صحیح می‌باشد (قمی ۱۴۱۳، ج۳، ص۱۳۳). .

۲٫ صلح حق رجوع هرگاه ‌به این معنی باشد که زوج به موجب عقد صلح تعهد نماید که در ایام عده از حق رجوع خود استفاده ننماید، این تعهد درست است ولی موجب سقوط حق رجوع نمی شود. هرگاه زوج از تعهد مذکور تخلف کرده و رجوع کند رجوع مؤثر خواهد بود ولی بعلت تخلف از تعهد مرتکب فعل حرام شده است و در واقع، ضمانت اجراء تخلف او از تعهد ضمانت اجراء کیفری است. این نظریه از طرف مؤلف جامع الشتات رد شده است (قمی، همان).

۳٫ صلح حق رجوع باطل است، زیرا از نصوص شرع در مذهب امامیه اینطور استفاده شده که بین مطلقه رجعیه و زوج او آخرین لحظه ایام عده رابطه زوجیت برقرار است. ‌بنابرین‏ با توجه ‌به این که این شوهر است که حق دارد زوجه خود را در قید زوجیت نگهدارد یا رها سازد هرگاه حق رجوع در ایام عده به استناد صلح ساقط گردد از یک طرف رابطه زوجیت باقی است و از یک طرف بفرض صحت صلح حق رجوع، زوج نمی توان زوجه خود را در قید زوجیت نگهدارد، یعنی صلح مذکور در واقع مخالف مقتضاپئ ذات عقد نکاح است به همان دلیل هم عقدی که مخالف مقتضای ذات عقد مستمر دیگری باشد عقد اخیر باطل است (قمی، همان).

در تحریر الوسیله آمده «أَنَّما یصح الصُّلْحِ عَنِ الْحُقُوقِ القابله للنقل وَ السقاط، وَ مَا لَا یقبل السقاط لَا یصح الصُّلْحِ عَنْهُ، کحق مَطَالِبِهِ الدین، وَ حَقُّ الرُّجُوعِ فی الْبُطْلَانِ الرجعی وَ حَقُّ الرُّجُوعِ فی الْبَذْلِ فی بَابُ الْخُلْعِ وَ غیر ذلک» (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۴۵۵).

صلح بر سر حق تنها در حقوقی صحیح است که قابل نقل و اسقاط باشد و حقی که نه قابل نقل است و نه می شود اسقاطش کرد صلح بر آن صحیح نیست، مانند حق مطالبه دین و حق رجوع در طلاق رجعی و حق رجوع در بذل در طلاق خلع و امثال این ها.

فصل چهارم:

شرایط، آثار و موارد انحلال عقد صلح

۴-۱- شرایط عقد صلح

ارکان صلح عبارت است از: طرفین صلح، مال الصلح، مورد نزاع

در صلح شرط است که مال الصلح قابل تملیک باشد، ‌بنابرین‏ اگر شراب و خوک و امثال این ها باشد صحیح نیست. از نظر شیخ بحرانی عقد صلح شرایطی دارد که در صورت جمع شدن این شروط عقد صلح بین طرفین لازم می شود و حق فسخ ندارند مگر با تقابل و رضایت طرفین این شروط عبارتند از:مورد صلح که باید معین باشد،معلوم بودن موضوع عقد صلح،و…….. (بحرانی، ۱۳۶۳، ج۲، ص۸۴).

۴-۱-۱- شرایط عمومی عقد صلح

۴-۱-۱-۱- قصد طرفین و رضای آن ها

این گفتار را در دو قسمت مورد بررسی قرار داده. قسمت اول تراضی متعاملین و قسمت دوم عیوب تراضی.

۴-۱-۱-۱-۱ تراضی متعاملین

عقد صلح همانند سایر عقود نیاز به توافق متعاملین دارد و توافق حاصل نمی گردد مگر این که طرفین قصد و رضا داشته و اخلال در قصد و رضای آنان نتیجه اش عدم وقوع صلح می‌باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۳٫ . شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۲٫ . شایگان، ۱۳۷۵، ص۹۰).

«وَ حیث کان عَقْداً جایزا فی الجمله ( فیلزم بالایجاب وَ الْقَبُولِ الصادرین مِنْ الکامل ) بِالْبُلُوغِ وَ الرُّشْدِ (جایز التَّصَرُّفِ ) بِرَفْعِ الْحَجَرُ» (شهید ثانی، ۱۳۸۸، ص۱۸۹).

عقد صلح یک عقد مشروع و صحیح است و تابع قواعد عمومی قراردادها و برخی مقررات اختصاصی می‌باشد. از آنجا که عقد صلح یک عقد مشروع است پس نیاز به ایجاب و قبول دارد که باید از سوی انسانی کامل یعنی بالغ و رشید و جایز التصرف و غیر محجور صادر شود.