در پاسخ ‌به این تردید، ذکر یک نکته لازم است: قابل اشاره بودن مورد معامله فقط در جایی که مورد معامله «عین» یا «شخص» است معنا دارد. در عقود عهدی مانند قرارداد کار، هنوز موضوع تعهد واقعیت خارجی پیدا نکرده که بگوییم باید حین عقد موجود و بدون نیاز به ذکر اوصاف، خود تعهد در عقد مورد اشاره قرار بگیرد.^[۲۰۱] ‌بنابرین‏ در غیر عین و شخص تعلق اراده بر وجود خارجی لازم نیست بلکه همان اوصاف است که باید در مرحله قصد وارد شود و عقد مبتنی بر آن انعقاد یابد.

به طور کلی در تبیین رابطه قابلیت تعیین با معنای معلوم و معین بودن ‌در مورد معامله­ی معین ‌می‌توان گفت: در لحظه انعقاد قرارداد، با ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله، دیگر برای انتخابِ مصداق تردیدی باقی نمی­ماند و حداقل تصویری از مورد معامله در ذهن طرفین ایجاد می­ شود که مبتنی بر ضابطه­ای مشخص و قطعی است و در زمان ایفای تعهد، آن تصویر با وجود خارجی منطبق می­ شود. باز به سراغ مثال فروش اسب برنده می­رویم. در این مثال حتی اگر هر یک از اسبها دارای اوصاف و قیمت­های مشخص باشند و نتوان توجیه کرد که معامله به نحو عین کلی صورت می­پذیرد، باید اینطور تعبیر کرد که اسب برنده وجود اعتباری دارد و این وجود اعتباری، در لحظه­ عقد مستقیماً مورد اشاره­ی طرفین قرار ‌می‌گیرد.

گفتار سوم-تحلیل موضوع در قانون مدنی

بند اول- حدود علم به مورد معامله در قانون مدنی

از جمع مواد ۱۹۰، ۲۱۶، ۳۴۲ و۳۵۱ ق.م. شاید به نظر بیاید که قانون­گذار در میزان علم به موردمعامله وسواس به خرج داده و سختگیرانه عمل ‌کرده‌است؛ اما مواد دیگری در قانون مدنی هست که نشان از وجود قدری مسامحه در علم به عوضین دارد. مانند ماده ۳۴۳ که مقرر می­دارد :« اگر بیع به شرط مقدار معین فروخته شود، بیع واقع می­ شود؛ اگرچه مبیع شمرده نشده یاکیل یا ذرع نشده باشد.»

مشابه این حکم را ماده ۳۵۵ ق.م. هم در خصوص بیع ملک آورده است. اهمیت مفاد این دو ماده بدین جهت است که در قسمت مربوط به احکام بیع آمده. توضیح آن که بیع یکی از کامل‌ترین عقود معاوضی است که در آن عوضین نقش اساسی داشته و کمترین گذشت و تسامح در خصوص آن ها میان طرفین وجود دارد. به یقین عقد بیع از عقودی نیست که مبتنی بر مسامحه باشد.

فروش مبیع در حالی که به مقدار آن آگاهی کاملی نزد طرفین وجود ندارد از مصادیق بارز جهل است. ‌بنابرین‏ در بادی امر به نظر می­رسد این دو ماده نمونه ای از صحیح شمردن بیع در وضعی است که مقدار مبیع در نزد طرفین مجهول مانده یا حداقل علم تفصیلی به آن وجود ندارد. اما چنین برداشتی مستلزم پذیرش تناقض احکام قانون مدنی و نقض غرض قانون­گذار است. از این رو باید دنبال استنباط دیگری بود؛ و آن این که قانون­گذار تفکیک مهمی میان مرحله انعقاد و تاثیر عقد از حیث علم مورد نیاز برای هریک، به عمل آورده است.

مقنن با صحیح شمردن شرط مقدار معین به جای علم واقعی به مقدار معین، خواسته یا ناخواسته، نشان می­دهد که علم مورد نیاز در زمان عقد، لزوماًً علم به مقدار واقعی و حقیقی مورد معامله نیست، بلکه آن چیزی است که صرفاً توافق طرفین را در آن لحظه حاصل کند. همان‌ طور که پیش از این گفتیم، کارکرد لزوم علم به عوضین از منظر حقوقی، حصول توافقی است که برای شکل گیری عقود لازم است. این راهکاری است برای فراهم آوردن امکان انعقاد عقد در جایی که زمان انعقاد، علم تفصیلی به مقدار واقعی عوضین وجود ندارد.

در رابطه با علم به وصف هم از مفاد مواد مربوط به خیار تخلف وصف و شرط صفت به حکمی مشابه قضیه علم به مقدار دست می­یابیم. بدین ترتیب که علم به اوصاف مورد معامله هم لزوماًً نباید علم به اوصاف واقعی باشد، و اگر اوصاف مورد توافق مطابق واقع نبود، معامله باطل نخواهد شد بلکه تنها خیار فسخ حاصل می­ شود، پس عقد به طور صحیح انعقاد یافته است.

در خصوص جنس مورد معامله، ماده ۳۵۳ ق.م. بیان می­دارد که توافق بر مالی با جنس مشخص در حالی که فاقد آن جنس بوده باشد، منجر به بطلان بیع می­ شود. این ماده در مقام بیان اثر اشتباه در جنس مورد معامله است. گرچه در این مورد اثر جهل و اشتباه یکی است، اما این نباید موجب خلط مبحث شود. آن­چنان که در بخش اول در بیان تفاوت میان جهل و اشتباه گفته شد، جهل به مورد معامله به معنی فقد یکی از شرایط اساسی صحت معامله است اما اشتباه مانع تأثیر عقد است؛ ‌بنابرین‏ اگر دو طرف توافق خود را بر مبنای اینکه گلدان مورد نظرشان عتیقه است شکل دادند اما آن گلدان عتیقه نبود، شرط صحت عقد_ با تعلق اراده­ی دو طرف بر یک موضوع_ فراهم می­ شود، ولی عقد به جهت وجود مانعی بنام اشتباه در جنس(خود موضوع معامله) باطل است.

این­ها همه نشان می­دهد مقنن هم پذیرفته که در مواردی، متعاملین حین معامله از حصول علم به شرایط واقعی و قطعی عوضین عاجزند، واین مسئله نباید آن ها را از انجام معامله باز دارد.

در قابلیت تعیین نیز این بحث مطرح است که گاهی در زمان عقد، تعیین قطعی اوصاف و کیفیات مقدور یا معقول نیست، لذا ضابطه­ای برای تعیین آن ها در نظر گرفته می­ شود. حال برای تحکیم موضع خود در اثبات صحت معاملات با مورد معامله­ی قابل تعیین، لازم است عیار قابلیت تعیین را در مقایسه­ با شیوه­ اشتراط بسنجیم.

ملاحظه شد که قانون مدنی شرط کردن مقدار و اوصاف را برای رفع ابهام از مورد معامله کافی می­داند. این امر در نوشته­ های حقوق ‌دانان هم مورد تأیید قرار گرفته.^[۲۰۲] اما این روش از چند بابت ضعیف­تر از قابلیت تعیین عمل می­ کند:

اول اینکه شرط کردن ملازمه دارد با ایجاد خیار فسخ، در صورت عدم انطباق شرط با واقع، که این خود ثبات قرارداد را خدشه­دار کرده و رابطه را متزلزل می­ کند. اما در قابلیت تعیین چنین نیست.

همچنین در اشتراط، توافق طرفین خاصیت تعیین کنندگی ندارد بلکه فقط توصیفی محتمل ارائه می­ کند، اما با ایجاد قابلیت تعیین، اراده­ی طرفین تعیین­کننده خواهد بود. ‌بنابرین‏ در فرض اخیر احتمال تحقق خواست طرفین بیشتر از شرط کردن است.

بند دوم- نمونه ­هایی از قابلیت تعیین مورد معامله در قانون مدنی

گرچه در قانون مدنی صراحتی ‌در مورد قابل تعیین بودن وجود ندارد، اما هستند موادی که دلالت بر این معنا دارند.

در اجاره، اعم از اجاره اشیاء،^[۲۰۳] حیوانات^[۲۰۴] و خدمه و کارگر،^[۲۰۵] تعیین مدت شرط صحت عقد است. این مقرره در راستای لزوم رفع ابهام از مورد معامله است. اما مواد ۵۰۱ و ۵۱۵ ق.م. عدم تصریح مدت را موجب بطلان نمی­داند. ‌ماده ۵۰۱ ‌در مورد اجاره اشیاء می­گوید: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذکر نشده و مال‌الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد اجاره برای یک‌روز یا یک ماه یا یک سال صحیح خواهد بود و اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدتهای مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را‌نخواهد موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». این ماده سکوت طرفین را حمل بر یک معنای عرفی کرده که ملاک آن، طول دوره­ پرداخت اجاره­بهاست.^[۲۰۶] ماده ۵۱۵ ق.م. نیز نظیر همین حکم را در اجاره اشخاص تکرار می­ کند.^[۲۰۷]