۲-۹ جمع بندی

قراردادهائی که قالب حقوقی اعمال تجاری را تشکیل می‌دهند, عمدتاًً تابع قواعدی هستند که ریشه در عرف دارند, هر چند که قراردادهای مذبور, از جهات مختلف, تابع مقررات قانون مدنی اند. این وضع ناشی از این واقعیت است که مقررات داخلی کشورهای مختلف اعمال تجاری را تا حدود بسیار زیادی تابع اراده طرفین, یعنی خریداران و فروشندگان قرار داده‌اند, این آزادی در انعقاد و اجرای قراردادهای تجاری, از یک طرف, و ضرورت های عملی یعنی تسریع در اجرای قراردادهای مذبور و تضمین اجرای آن از طرف دیگر موجب ویژگی این قراردادها شده است. این ویژگی در پاره ای کشورها, چون فرانسه, تا آن جا شناخته شده است که رسیدگی به اختلافات ناشی از روابط تجاری, به دادگاه های به اصطلاح تجاری واگذار گردیده است. در حقوق ما نیز, موارد عدیده ای را میتوان یافت که در آن ها قانون‌گذار, رسیدگی ویژه ای را برای اعمال تجاری ضروری تشخیص داده و پیش‌بینی ‌کرده‌است, هر چند در کشور ما دادگاه های تجاری وجود ندارد.

از آنجا که حقوقتجارت در واقع دنباله رو تحول ساختار اقتصادی و تجاری جوامع است. تغییر در جهت و روند ان همواره بسیار چشمگیر است. روزگاری, بازرگانان چه در انعقاد قراردادهای خود و چه در اجرای آن ها از نهایت آزادی برخوردار بودند و در واقع قرارداد تجاری تنها در صورتی معتبر تلقی می شد که حاصل تنها اراده طرفین متعهد باشد. این وضع آهسته آهسته, با دخالت دولت‌ها در جهت دادن به اقتصاد جامعه و بویژه از زمان تأسيس و ایجاد حکومت های کمونیستی دگرگون شد و تا آنجا پیش رفت که بسیاریاز قراردادها در واقع حاصل چیزی جز اراده دولت ها نباشد. با از هم پاشیده شدن حکومت هائی که اقتصاد و تجارت را عمدتاًً خود در اختیار داشتند و اراده آزاد خصوصی را در تحقق قراردادها چندان مؤثر نمی دانستند, باید در آینده منتظر بازگشت برتری اراده طرفین در انعقاد و اجرای قراردادهای بازرگانی بود. البته تردیدی نیست که حتی با تضعیف دخالت دولت ها در شکل یافتن و اجرای قرارداهای بازرگانی اراده انجمن ها, گروه ها، سند یکای بازرگانی وبر قراردادهای انفرادی بازرگانان بجای خود باقی خواهد ماند.
یک ویژگی دیگر قراردادهای بازرگانی , نزدیکی و مشابهت آن ها در سیستم های حقوقی مختلف است. این امر به بین‌المللی شدن حقوق حاکم بر این قراردادها, که در سه دهه اخیر عنوان شده و تحت عنوان تئوری Lex mercatoria ترویج می شود, سرعت بیشتری بخشیده است, تا انجات که داوران بین‌المللی, در سال‌های اخیر, در اعمال این تئوری بموضوعات مختلف معینی که نزد آنان مطرح می شود, تردید نمیکنند. یک قطبی شدن جهان سیاست و اقتصاد, که در دو سه سال اخیر شاهد روند سریع ان بوده ایم, بی شک در شکل گرفتن و ترویج یک حقوق واحد ماهوی حاکم بر قراردادهای بازرگانی تاثیر فراوان خواهد داشت.

فصل سوم:

– تاثیرموارد قوه قاهره درقرار دادهای تجاری

اغلب قراردادهای تجاری اعم از اینکه یک طرف آن دولت باشد یا شرکت تجاری شرط قوه قاهره دیده می شود. عبارت شرط قوه قاهره در قراردادها متفاوت است . در برخی از قراردادهای مذبور قوه قاهره با عبارت کلی تعریف و سپس موارد آن احصاء شده است. گاهی تصریح می‌کنند که ذکر این موارد حصری نیست، بلکه تمثیلی است. در بعضی از قراردادها بدون تعریف قوه قاهره، به ذکر مواردی از آن اکتفا می شود. در پاره ای از قراردادها قوه قاهره به ‌عنوان عذر در عدم اجرای قرارداد اشاره کرده‌اند بدون اینکه آن را تعریف کرده باشند. البته این عبارت مبهم است ، زیرا در عرف بین‌المللی- چنان که از توضیحات پیشین بر می‌آید- تعریف و ضوابط دقیقی برای قوه قاهره وجود ندارد تفاوت بین نظامهای حقوقی و قراردادها و آرای بین‌المللی در این باب، بدان حد است که وجود عرف بین‌المللی وجود داشته باشد. در اغلب قراردادهای بازرگانی شورش، انقلاب، اعتصاب و دخالت دولت از موارد قوه قاهره بشمار آمده است، و نیز در اکثر قراردادها اشاره می شود به اینکه قوه قاهره حادثه ای خارج از کنترل یا کنترل معقول متعهد است که اجرای قرارداد را غیر ممکن می‌سازد.

از آنجا که شرط قوه قاهره در قراردادها همه مسائل مربوط را پیش‌بینی نمی کند و اغلب خالی از ابهام نیست، معمولاً اشکالات رأی‌ قضات یا داوران پدید می آورد.

در اغلب قراردادها مفهوم و نظریه ای که طرفین قرارداد از قوه قاهره پذیرفته اند، روشن نیست. معلوم نیست آیا مفهوم مضیق قوه قاهره مورد قبول واقع شده یا مفهوم موسع آن، آیا عدم امکان شخصی، قوه قاهره بشمار می‌آید یا خیر؟ آیا قابل پیش‌بینی نبودن حادثه، شرط قوه قاهره تلقی شده است یا نه؟ البته در برخی از قراردادها بدین شرط تصریح شده است، ولی اغلب قراردادها چنین تصریحی دیده نمی شود؛ همچنین معلوم نیست آیا مقصود طرفین در شرط قوه قاهره ، تشریح حقوق حاکم بر قرارداد بوده و تنها در پاره ای از موارد قوه قاهره و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم و سیستمی که قابل انعطاف تر از حقوق حاکم بر قرارداد بوده و تنها پاره ای از موارد قوه قاهره و لازم الاجرا شناختن آن است یا انتخاب مفهوم و سیستمی که قابل انعطاف تر از حقوق حاکم بر قرارداد بوده و تنها در پاره ای از موارد قوه قاهره را قابل اعمال می‌داند، که بر طبق حقوق حاکم بر قرارداد، قوه قاهره در آن موارد قابل اجرا نیست. با توجه به ابهام شرط قوه قاهره ، داوران ناگزیر از بررسی اراده مشترک طرفین هستند و در صورتی که مشکلی در این خصوص داشته باشند، گرایش بدان دارند که حقوق حاکم بر قرارداد را اجرا کند به بیان دیگر، فرض می‌کنند که طرفین اجرای آن حقوق را در نظر داشته اند. حتی تمایل قضات انگلیسی در صورت مواجه با شرط مبهم آن است که به طور ساده از آن چشم می پوشند و به حقوق حاکم بر قرارداد در جوع و آن را اجرا می نمایند.

یکی از موارد اشکال، ذکر کلمه اعتصاب در شرط قوه قاهره است. اعتصاب در حقوق داخلی- چنان که گفتیم- ممکن است از مصادیق قوه قاهره باشد یا خیر. به تعبیر دیگر، اعتصاب با پاره ای قیود و حدود، قوه قاهره تلقی شده است. در قراردادها غالباً روشن نیست که مقصود طرفین قبول حدود و قیود مقرر در حقوق حاکم بر قرارداد است یا اینکه آنان خواسته اند قاعده گسترده تجاری را در این باره بپذیرند. به هر حال اگر مفهوم موسع و قابل انعطاف از قوه قاهره به سود طرف قرارداد باشد، بی آنکه در قرارداد به خلاف آن تصریح کرده باشند، می توان به استناد عموم یا اطلاق شرط، از آن مفهوم دفاع کرد. اگر در قرارداد شرط قوه قاهره اصلاً وجود نداشته باشد، این مسئله تابع حقوق حاکم بر قرارداد خواهد بود که اصولاً بر طبق اراده طرفین یا ضوابط تعارض قوانین تعیین می شود.

اثر قوه قاهره در قراردادهای بازرگانی بین‌المللی: