نازل^[۱۲۷] (۲۰۰۴) این ظرفیت‌ها را در تعمق در پرسش‌ها و موضوعات وجودی از دلی مشغولی نهایی «به عنوان مثال، پس از مرگ و بررسی در منشأ و مقصود زندگی» توصیف می‌کند. این توصیف گاردنر(۱۹۹۳) از هوش ‌معنوی به «هوش پرسش‌های بزرگ» تعریف شده است. بعضی از تعریف‌ها هم «تلاش برای فهم پاسخ‌ها» (کوئینگ و سایرین،۲۰۰۰) را برای سؤال‌های نهایی مطرح می‌کنند. شیرر^[۱۲۸]،(۲۰۰۶) که هوش‌های سه گانه «گاردنر» را ارزیابی کرد یک مقیاس مقدماتی را برای اندازه‌گیری هوش ‌معنوی توسعه داده است. شیرر(۲۰۰۶) افرادی را که در هوش‌ وجودی نیرومند، معتدل و پائین حساب می‌شوند، مشخص کرد و از تفاوت‌های فرد در توانایی‌های وجودی حمایت کرد. خود‌سنجی در هوش آشکار ‌کرده‌است که هوش‌وجودیِ مشاهده شده، پیش‌بینی معنی‌داری از هوش کلیِ درک شده است و به دقت بعد از آگاهی از هوش فضایی و منطقی و کلامی استنباط می‌شود. این به ارتباط بالقوه بین تفکر ‌وجودی و هوش‌ عقلانی اشاره دارد(به نقل از عبداله‌زاده و همکاران،۱۳۸۸).

دومین مؤلفه این الگو، تولید معانی شخصی است که به توانایی ساخت مقصود شخصی و هدف موجود در همه تجارب ذهنی و جسمانی، شامل ظرفیت خلق و تسلط یافتن به مقصود زندگی است. تفکر انتقادی از معنی شخصی بارها به عنوان مؤلفه معنویت یاد شده است‌. به طور مثال کایسلینگ^[۱۲۹](۲۰۰۶) و کینگ و سایرین(۲۰۰۱) و نازل(۲۰۰۴) مطرح می‌کنند که هوش ‌معنوی شامل تفکر در مقصود نمادی رویدادها و حوادث شخصی برای یافتن هدف و معنی در همه تجارب زندگی است. می‌توان از آزمون‌های معنی «یعنی آنهایی که جنبه‌های شناختی و عاطفی و رفتاری معنی و همچنین منابع معنی را مورد بررسی قرار می‌دهند» استنباط کرد که مردم بر حسب توانایی یا ظرفیتشان در به دست‌آوردن یا خلق‌کردن معنی و مقصود متفاوتند. ارزیابی‌های مختلف از معنی شخصی دریافته‌اند که مردم در این مفهوم متفاوتند. ماسکار^[۱۳۰]و و روزن^[۱۳۱] (۲۰۰۵) وقتی این ارزیابی‌ها از جنبه‌هایی از معنی که به توانایی‌های ذهنی مربوطند بهره‌برداری کرده‌اند، تفاوت‌های فردی در این توانایی خاص بسیار موجه است(به نقل از امامی و همکاران،۱۳۹۳).

سومین مؤلفه،آگاهی متعالی است که به ظرفیت شناسایی ابعاد برتر خوشتن” مثل یک نفس متعالی و فراشخصی ” از دیگران و از جهان مادی (مثل : غیر مادی‌گرایی، کل‌نگری ) در مدت بیداری معمولی، حالتی از هوشیاری، به همراه ظرفیت شناخت ارتباط آن ها با نفس فرد و با مادیات اشاره دارد. در نگاه اوّل ممکن است خیلی‌ها اختصاص هر ظرفیت ذهنی مورد بحث را که شامل واژه آگاهی است پیش از موقع کنار بگذارند. همچنین آزمون این واژه در گروه بزرگتری لازم است. تعالی به «فراتر رفتن از تجارب معمولی و مادی انسان » یا «وجودی که جدا از دنیای مادی است و در معرض محدویت دنیای مادی قرار نمی‌گیرد» اشاره دارد. جنبه‌های متعالی زندگی در تعاریف و نظریه های معنویت معمول هستند. معنویت تلاش شخصی در فهمیدن پاسخ‌هایی برای سؤال‌های نهایی ‌در مورد زندگی و ‌در مورد ارتباط با اتصال شخصی با یک قدرت یا نیرو در عالم وجود، که فراسوی یافت کنونی هستی است، به حساب می‌آید(کوئینگ و سایرین ۲۰۰۰ ؛ نقل ازباقری و همکاران،۱۳۸۸).

آخرین مؤلفه از هوش ‌‌معنوی توسعه هوشیاری است که به توانایی ورود و خروج از حالت‌های بالاتر، معنوی هوشیاری ( مثل هوشیاری خالص، هوشیاری کیهانی، یکپارچگی، وحدت) به صلاح دید خود فرد تعریف می‌شود. از یک چشم انداز کلی‌تر، هوشیاری “آگاهی شخصی از بعضی چیزها” یا “حالتی از وجود، آگاهی از پاسخ‌دهی به محیط شخص” است. از یک دیدگاه روانشناسانه هر چند هوشیاری به مراتب پیچیده‌تر از این است.« هوشیاری آگاهی از حوادث شناختی و محیطی از قبیل مناظر و صداهای جهان به علاوه خاطرات افکار و احساسات بدنی فرد است ». تارت^[۱۳۲] بین آگاهی و هوشیاری تمایز قائل شد و ادعا کرد که آگاهی به دانش پایه‌ای که تا اندازه‌ای برای درک یا احساس یا شناخت در ساده‌ترین شکل آن اتفاق می‌افتد، اشاره دارد. هوشیاری به طور کلی به آگاهی در یک راه بسیار پیچیده‌تر اشاره دارد. هوشیاری یک آگاهی است که توسط ترکیب ذهن تغییر یافته است. از یک چشم‌انداز روانشناختی تمایز بین آگاهی متعالی و توسعه سطح هوشیاری به خوبی حمایت شده است. با این حال دو کیفیت احتمالاً به هم وابسته‌اند، با تجارب سطوح بالایی از هوشیاری به آگاهی متعالی کمک می‌شود و هم چنین سطح بهنجاری از هوشیاری به ” داشتن قوای ذهنی فرد در یک فعالیت و حالت بیداری ” توصیف شده است (ویتل و همکاران^[۱۳۳]،۲۰۰۵؛ به نقل از عبداله‌زاده و همکاران،۱۳۸۸).

مقایسه هوش معنوی با هوش‌های دیگر

زوهر و برمن^[۱۳۴] (۲۰۰۱؛ به نقل از اینما‌ ساهون^[۱۳۵]، ۲۰۱۰) هوش معنوی را با انواع هوش‌ها مقایسه کرده‌اند. بر خلاف هوش عقلانی که به منطق، درک و تفکر مربوط است و هوش هیجانی که به عادت، درک الگوها و تفکر هیجانی ربط دارد، هوش معنوی خلاق است و می‌تواند قانون وضع کند یا قانونی را بشکند و قادر به ایجاد تفکر دگرگون‌کننده است. جاشی^[۱۳۶] بر این باور است که بین هوش هیجانی و هوش معنوی رابطه مستقیمی وجود دارد که افزایش یکی باعث افزایش آن دیگری می‌شود و برعکس. جینا سفاسین^[۱۳۷] تأکید می‌کند که در مراحل تطبیق با محیط اطراف، هوش معنوی نقش برتری نسبت به هوش هیجانی دارد. لوین^[۱۳۸]( به نقل از حسینی و همکاران، ۲۰۱۰) استفاده از هوش معنوی را فراتر از حواس پنج‌گانه انسان می‌داند و اینکه هوش معنوی ورای منطق و دلیل است که می‌تواند معنا و ارزش هر کس را تعیین کند(فراهنگ پور و همکاران، ۱۳۸۹).

1. مراد از خراج خصوص منافع مستوفات و منظور از ضمان، ضمان اختیاری ناشی از عقود صحیحه می‌باشد و به تعبیر شیخ انصاری ضمان موردنظر در این قاعده باید دو قید داشته باشد:

الف) التزام الشیء علی نفسه و تقبّله له (ضمان اختیاری)

ب) مع امضاء الشارع له (ضمان ناشی از عقود صحیحه)^[۱۰۱].

پس منافع مستوقات در عقود صحیحه در مقابل ضمان عین به ضمان اختیاری می‌باشد. البته این نظر شامل عاریه مضمونه نمی‌شود. چون در عاریه مضمونه منافع، ملک مستعیر نمی‌شود و او صرفاً حق استیفاء و انتفاع دارد. ضمناً این نوع برداشت از قاعده «الخراج بالضمان» با روایاتی که در این باب وارد شده است نیز مطابقت دارد. به جز اینکه شمول این قاعده بیشتر بوده و شامل جمیع منافع مستوفات در مواردی که رد عین جایز است می‌شود.

1. 1. محقق نائینی با توجه به معنایی که برای «ضمان»در بحث معاملات ذکر ‌کرده‌است – که در صورت فسخ و یا انفساخ عقد بیع پس از تلف، هریک از بایع و مشتری، باید مثل و یا قیمت را بپردازد – مفاد این قاعده را ضمان جعلی فعلی اصلی مورد تأیید شارع و منحصر به بیع دانسته است: زیرا «باء» خواه به معنای سببیت باشد یا مقابله، مقتضی طرفین بودن است، یعنی تملک منافع، داعی بر ضمان، و ضمان هم سبب نملک منافع می‌باشد و لذا ‌بر اساس مطالب مذکور، مفاد قاعده بیانگر آن است که هریک از مشتری و بایع در مقابل یکدیگر نسبت به ثمن و متمن ضامنند، زیرا از ثمن و مثمن بهره‌مند می‌باشند. همچنین به نظر میرزای نائینی قاعده «الخراج بالضمان» شامل ضمان معاوضی هم می‌شود. البته از نظر حضرت امام (ره) این معنا برای ضمان و تفسیر فوق از مفاد قاعده مخدوش می‌باشد.

بنا به دیدگاه حضرت امام خمینی (ره) از تعبیر «قضی» که از قاعده آمده است، استفاده می‌شود که این قاعده از احکام سلطانیه و حکومتی است. پس خراج همان خراج متعارف در دولت‌هاست که ولی مسلمین به صورت زکات، خمس، جزیه و … می‌گیرد که اخذ این خراج رایگان و ظالمانه نیست. بلکه در قبال ضماناتی است که برعهده دولت می‌باشد که آن ضمانات و تعهدات، رفع حوائج و نیازمندی‌های مسلمین و اداره امور عامه می‌باشد. به نظر حضرت امام چنین برداشتی از مفهوم قاعده أقرب به الفاظ قاعده است. پس از نگاه حضرت امام این قاعده یک قاعده حکومتی بوده که دربردارنده تعهداتی است که حکومت در قبال اخذ مالیات به صورت‌های مختلف از مردم، ملتزم به آن‌ ها می‌شود و حکومت موظف به ایفاء تعهدات خود بوده و مردم می‌توانند انجام امورات تعهد شده از طرف حکومت را، از حاکمیت مطالبه کنند: «و ان الوالی موظف بذلک و الشعب مطالبون منه».^[۱۰۲]

مبحث دوم: بررسی مسئولیت مدنی در حقوق ایران

مبحث اول: مسئولیت قهری و قراردادی

طرح بحث

انسان در عرصه اجتماع، مسئول تمامی اعمال خویش است. و چنانچه موجد ورود خسارت به دیگران گردد، مسئولیت دارد و باید جبران خسارت نماید. این مسئولیت یا به واسطه نقض قرارداد و تعهد، و یا بدون وجود چنین رابطه‌ای محقق می‌‌‌گردد. ‌بنابرین‏ مسئولیت یا قراردادی است و یا قهری. این دو شاخه مسئولیت، تحت عنوان مسئولیت مدنی مورد بررسی قرار می‌‌‌گیرد.

علی‌رغم وجود ارکان مشترک بین این دو مسئولیت، تفاوت‌های بارز بین آن ها، موجب ظهور دو دیدگاه مختلف در عرصه مسئولیت مدنی گشته است. گروهی معتقد به وحدت دو مسئولیت می‌‌‌باشند و گروه دیگر تفاوت‌های بسیاری را بر شمرده‌اند که آثار حقوقی متفاوتی را در بردارد. “فکر مسئولیت هر کس در مقابل عمل خود، به اندازه عمر بشر طولانی و قدیمی است”. مسئولیت حالتی است که انسان در آن از عمل خود مواخذه می‌‌‌شود و آن عمل، یک اختلال در قاعده است. اگر قاعده اخلاقی باشد، مسئولیت اخلاقی و اگر حقوقی باشد، مسئولیت حقوقی است مسئولیت حقوقی هر گونه مسئولیتی است که ضمانت اجراء قانونی داشته باشد. که خود، به دو شق تقسیم می‌‌‌شود: مسئولیت کیفری و مسئولیت مدنی؛ حیطه مسئولیت کیفری، تحمل مجازات است. اما در مسئولیت مدنی، شخص موظف به جبران خسارت دیگری می‌‌‌گردد و آن زمانی است که کسی بدون مجوز قانونی به حق دیگری لطمه زند و در اثر آن زیانی به او وارد ‌‌‌آورد^[۱۰۳].

این دو مسئولیت به سه نوع تقسیم می‌‌‌گردند:

• • – مسئولیت ناشی از عمل شخص: در مسئولیت قراردادی گاهی یکی از طرفین قرارداد از اجرای قراردادی که به آن ملتزم شده است سرباز می‌‌‌زند. در این صورت مسئول جبران خسارت وارده می‌‌‌گردد. در مسئولیت قهری نیز هر کس مسئول خساراتی است که از عمل وی به بار می‌‌‌آید.

• • – مسئولیت ناشی از عمل غیر: مسئولیت قراردادی مذکور وقتی مطرح می‌‌‌شود که عقد صحیحی فی‌مابین مسئول و متضرر منعقد شده باشد و غیر، مکلف به اجرای این عقد باشد. تفاوتی نمی‌کند که غیر، توسط قرارداد یا توسط قانون، متعهد به اجرا شده باشد. مسئولیت قهری ناشی از عمل غیرممکن است وقتی به وجود آید که بر شخص، نگه‌داری از شخصی که محتاج به مراقبت است، لازم باشد و او مسئول اعمال شخص تحت مراقبت خود است. همچنین در حالتی که متبوع، مسئول اعمال تابع خود می‌‌‌باشد.

• – مسئولیت ناشی از شیء: در جوامع امروزی، بیشتر خسارات، به واسطه اشیاء و بدون تقصیر انسان به وجود می‌‌‌آید و جامعه، جبران آن ها توسط دارنده اشیائی که زیان آفریده است را عادلانه تلقی می‌‌‌کند. در این نوع مسئولیت، از اماره تقصیر استفاده می‌‌‌شود و مسئول، باید خلاف اماره را ثابت کند.

۱

۴-۲-۱- بررسی مسئولیت قهری :

الف- ماهیت و قلمرو مسئولیت قهری:

مسئولیت قهری نه تنها جزء قراردادها نیست، بلکه جزء ایقاعات هم نمی باشد، زیرا اراده انشائی در آن نقشی ندارد. همچنین جزء وقایع حقوقی نیز نمی‌باشد، زیرا مسئولیت قهری، اثر واقعه حقوقی است نه واقعه حقوقی^[۱۰۴]. در رابطه با قلمرو مسئولیت قهری می‌‌‌توان گفت، جائی است که خسارتی وارد شده است. ممکن است موقعیت ایجاد شده به وسیله یک عمل ارادی، وصف قراردادی نداشته باشد. همچنین، گاهی یک عقد صوری ساده بین متضرر و عامل ضرر موجود است که در صورت وجود تقصیر، می‌‌‌توان به مسئولیت قهری متوسل شد.

ب -منابع مسئولیت قهری در فقه: ^[۱۰۵]

یکی از مشهورترین قواعد فقهی، قاعده لاضرر است. یعنی حکم ضرری در اسلام وجود ندارد و هر کس موجب ورود ضرر به دیگری شود، باید جبران نماید.

دومین دلیل، قاعده اتلاف است؛ و آن از میان بردن حالت طبیعی هر شیء است، به طوری که آثار و منافع خاص خود را از دست بدهد. فقها در اصل ضمان ناشی از اتلاف اجماع دارند.

سومین دلیل، قاعده تسبیب است؛ و در آن، عمل شخص، مستقیماً و مباشرتاً مال دیگری را از بین نمی‌برد، بلکه اگر آن عمل واقع نشود، تلف مال نیز اتفاق نمی‌افتد.

دلیل چهارم، قاعده ضمان ید است؛ که به موجب آن هرکس بدون اجازه بر مال دیگری تسلط پیدا کند، ضامن آن مال محسوب می‌‌‌شود. هر چند، آن مال تلف نشود.

برخی از حقوق ‌دانان، نهاد «تعهد به نفع ثالث»‌ را امری عقلایی می‎دانند و آن را مورد تقاضای متعارف جوامع معرفی نموده اند و بنای عقلا را بر عمل به آن تبیین می‎‏کنند (شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۴). در حقوق ایران هم در ماده ۷۶۸ ق. م، این نهاد پذیرفته شده است و در نظامهای حقوقی نیز موقعیت خاص دارد. درباره مبنای این نهاد و تسرّی آثار عقد به ثالث گفته شده است که آثار قرارداد در این گونه تعهدات بر اساس اراده طرفین به شخص ثالث تسری می‎یابد. مگر نه این است که طرفین قرارداد بر اساس خواسته خودشان، زمینه حقوقی اثر و تعهدی را به سود شخص ثالث فراهم می‎آورند؟ ‌به این معنا که در پرتو اراده آنان، برای شخص ثالث موقعیت حقوقی ایجاد می‎شود تا با پذیرش آن، منافعی را که مورد نظر طرفین قرارداد بوده است، برای خود جلب نماید (کاتوزیان، ۱۳۷۶، ج۱، ص۳۷۳).



از نظر حقوقی، حتی اگر بپذیریم، مورد ماده ۷۶۸ ق. م استثناست و تسرّی پذیر به هر عقدی که تعهد به سود ثالث دارد، نیست و تنها ‌در مورد عقد صلحی است که در برابر مال الصلح، تعهد به پرداخت نفقه ماهانه یا سالانه به نفع شخص ثالث وجود دارد، قوانین خاصی وجود دارد که حکم مشابهی در برخی از عقود، مقرر نموده است؛ مثل بیمه عمر. قرارداد بیمه عمر، قراردادی است که مطابق آن، بیمه‎گذار می‎پذیرد در زمان حیات خود هر ماه مبلغی به شرکت بیمه بپردازد و در عوض، بیمه‎گر (شرکت بیمه) تعهد می‎کند که بعد از مرگ بیمه‎گذار در مدت معینی مبلغ مشخصی به اشخاص معرّفی شده در قرارداد بپردازد.

نتیجه کلام این شد که تعهد به نفع ثالث، نهادی حقوقی مخالف با قاعده و یا اصل نسبی بودن قراردادهاست. این قاعده اگرچه آثار قرارداد را به طرفین قرارداد محدود می‎داند و قاعده اوّلی و اصلی است، لیکن با نیازهای زندگی اجتماعی امروز انسان سازگار نیست. بسیاری از نهادهای سودمند و ضروری، نظیر بیمه عمر از پذیرش قاعده ثانوی «تسرّی آثار قرارداد به سود شخص ثالث» نشأت می‎گیرند که با حفظ مطلق اصل نسبی‎بودن قراردادها، مشکلات حل نشدنی بسیاری گریبان گیر روابط حقوقی‎می‎شود (همان).

به دلیل این که بسیاری از مواد قانون مدنی ما برگرفته از فقه غنی شیعه است، مبانی فقهی پیش گفته درباره موضوعات مندرج ‌در مورد صلح را می توان مبانی حقوقی مسأله هم دانست؛ به عنوان مثال، ‌در مورد ادعای جهل به عوضین در تعهد به پرداخت نفقه، گفتیم که این جهل مضر نیست و مغتفر است و یا این که اصلاً در این موارد جهلی نیست. دلیل قانونی بر این مطلب در این جا، ذیل ماده ۲۱۶ ق. م و ماده ۷۶۱ ق. م است که در این موارد، علم اجمالی به مقدار نفقه را کافی می‌داند و یا بر اساس ماده ۲۲۵ ق. م متعارف بودن امری در عرف و عادت، به نحوی که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن معنا باشد، را به منزله ذکر در عقد می‌داند، در این صورت اصلاً جهلی وجود ندارد.

۳-۳-۸- صلح حق رجوع

نوع دیگری از صلح که در فقه از آن یاد شده صلح حق رجوع می‌باشد. در طلاق رجعی گاهی زن علاقه دارد که شوهر در ایام عده از حق رجوع خود استفاده نکند تا عده سپری شود و زن از تعهدات زناشویی بکلی آزاد گردد ‌به این منظور زوجه بعد از طلاق به شوهر پیشنهاد می کند که در مقابل اسقاط مهر و نفقه او نیز حق رجوع خود را ساقط نماید. درباره صحت و عدم صحت این صلح سه نظریه وجود دارد:

۱٫ صلح حق رجوع درست است. در این رابطه مؤلف جامع الشتات می‌گوید:«جواز اصل معاوضه دلیل نمی خواهد چون اصل، برائت ذمه و اباحه است. عدم ورود منع کافی است در جواز… … » مقصود مؤلف این است که شرعا این صلح را منع نکرده اند و همین قدر که عقدی از طرف مقنن منع نشده باشد نافذ و صحیح می‌باشد (قمی ۱۴۱۳، ج۳، ص۱۳۳). .

۲٫ صلح حق رجوع هرگاه ‌به این معنی باشد که زوج به موجب عقد صلح تعهد نماید که در ایام عده از حق رجوع خود استفاده ننماید، این تعهد درست است ولی موجب سقوط حق رجوع نمی شود. هرگاه زوج از تعهد مذکور تخلف کرده و رجوع کند رجوع مؤثر خواهد بود ولی بعلت تخلف از تعهد مرتکب فعل حرام شده است و در واقع، ضمانت اجراء تخلف او از تعهد ضمانت اجراء کیفری است. این نظریه از طرف مؤلف جامع الشتات رد شده است (قمی، همان).

۳٫ صلح حق رجوع باطل است، زیرا از نصوص شرع در مذهب امامیه اینطور استفاده شده که بین مطلقه رجعیه و زوج او آخرین لحظه ایام عده رابطه زوجیت برقرار است. ‌بنابرین‏ با توجه ‌به این که این شوهر است که حق دارد زوجه خود را در قید زوجیت نگهدارد یا رها سازد هرگاه حق رجوع در ایام عده به استناد صلح ساقط گردد از یک طرف رابطه زوجیت باقی است و از یک طرف بفرض صحت صلح حق رجوع، زوج نمی توان زوجه خود را در قید زوجیت نگهدارد، یعنی صلح مذکور در واقع مخالف مقتضاپئ ذات عقد نکاح است به همان دلیل هم عقدی که مخالف مقتضای ذات عقد مستمر دیگری باشد عقد اخیر باطل است (قمی، همان).

در تحریر الوسیله آمده «أَنَّما یصح الصُّلْحِ عَنِ الْحُقُوقِ القابله للنقل وَ السقاط، وَ مَا لَا یقبل السقاط لَا یصح الصُّلْحِ عَنْهُ، کحق مَطَالِبِهِ الدین، وَ حَقُّ الرُّجُوعِ فی الْبُطْلَانِ الرجعی وَ حَقُّ الرُّجُوعِ فی الْبَذْلِ فی بَابُ الْخُلْعِ وَ غیر ذلک» (خمینی، ۱۳۶۶، ج۲، ص۴۵۵).

صلح بر سر حق تنها در حقوقی صحیح است که قابل نقل و اسقاط باشد و حقی که نه قابل نقل است و نه می شود اسقاطش کرد صلح بر آن صحیح نیست، مانند حق مطالبه دین و حق رجوع در طلاق رجعی و حق رجوع در بذل در طلاق خلع و امثال این ها.

فصل چهارم:

شرایط، آثار و موارد انحلال عقد صلح

۴-۱- شرایط عقد صلح

ارکان صلح عبارت است از: طرفین صلح، مال الصلح، مورد نزاع

در صلح شرط است که مال الصلح قابل تملیک باشد، ‌بنابرین‏ اگر شراب و خوک و امثال این ها باشد صحیح نیست. از نظر شیخ بحرانی عقد صلح شرایطی دارد که در صورت جمع شدن این شروط عقد صلح بین طرفین لازم می شود و حق فسخ ندارند مگر با تقابل و رضایت طرفین این شروط عبارتند از:مورد صلح که باید معین باشد،معلوم بودن موضوع عقد صلح،و…….. (بحرانی، ۱۳۶۳، ج۲، ص۸۴).

۴-۱-۱- شرایط عمومی عقد صلح

۴-۱-۱-۱- قصد طرفین و رضای آن ها

این گفتار را در دو قسمت مورد بررسی قرار داده. قسمت اول تراضی متعاملین و قسمت دوم عیوب تراضی.

۴-۱-۱-۱-۱ تراضی متعاملین

عقد صلح همانند سایر عقود نیاز به توافق متعاملین دارد و توافق حاصل نمی گردد مگر این که طرفین قصد و رضا داشته و اخلال در قصد و رضای آنان نتیجه اش عدم وقوع صلح می‌باشد (کاتوزیان، ۱۳۷۱، ص۵۳٫ . شهیدی، ۱۳۸۲، ص۵۲٫ . شایگان، ۱۳۷۵، ص۹۰).

«وَ حیث کان عَقْداً جایزا فی الجمله ( فیلزم بالایجاب وَ الْقَبُولِ الصادرین مِنْ الکامل ) بِالْبُلُوغِ وَ الرُّشْدِ (جایز التَّصَرُّفِ ) بِرَفْعِ الْحَجَرُ» (شهید ثانی، ۱۳۸۸، ص۱۸۹).

عقد صلح یک عقد مشروع و صحیح است و تابع قواعد عمومی قراردادها و برخی مقررات اختصاصی می‌باشد. از آنجا که عقد صلح یک عقد مشروع است پس نیاز به ایجاب و قبول دارد که باید از سوی انسانی کامل یعنی بالغ و رشید و جایز التصرف و غیر محجور صادر شود.

ملاحظات مطالعات G و D

در مطالعات G می­بایست تا جایی که امکان­ پذیر است از طرح­های متقاطع استفاده کرد و از طرح­های آشیانه­ای اجتناب نمود. اگر رویه ­های ثابت به کار روند و سطوح این رویه­ ها قابل تعویض نباشد، باید برای هر سطح، مطالعات G جداگانه­ ای انجام داد. حجم نمونه در مطالعه D نیازی نیست همانی باشد که در مطالعه G به کار رفته است. همچنین در مطالعه D ممکن است برای سهولت یا برای افزایش تعمیم پذیری برآورد شده، طرح­های آشیانه ای به کار گرفته شود. در این مطالعه تصمیم­ها معمولاً مبتنی بر میانگین همه مشاهدات چندگانه (مثل سوالات آزمون) است در حالی که مطالعه Gبر روی مشاهدات منفرد (مثل یک تک سوالی) تمرکز می­ کند.

انتخاب تعداد سطوح هر رویه در مطالعه D، و همچنین انتخاب طرح (آشیانه­ای در مقابل متقاطع، رویه ثابت در مقابل تصادفی)، ملاحظات منطقی و عملی و همچنین مسائل اتکاپذیری را در بر ‌می‌گیرد (وب و شیولسون، ۲۰۰۵). در پاسخ به سوال ” چه هنگام مطالعات G و مطالعات D به کار می­روند؟” براون ( ۲۰۰۵) بیان می­ کند که ابتدا مطالعهG باید انجام شود؛ سپس و تنها بعد از آن، یک مطالعه D کاربردی را دنبال کرد. انجام هر یک بدون دیگری کمتر معقول است و این دو مطالعه را باید با هم و به طور متوالی به کار بست.

برای درک بهتر و کلی­تر­ی از این نظریه، دو طرحp×i×r وP×I×R در بافت مثال مذکور و در قالب عناوین ” جهان مشاهدات قابل قبول و مطالعات G^[65]” و “جهان تعمیم و مطالعات D^[66]” تشریح می­شوند. در این زمینه از مقاله برنان (a2010) استفاده شده است.

جهان مشاهدات قابل قبول و مطالعات G

فرض کنید که سوال، نمونه ­ای از یک جهان به طور نامحدود بزرگ از سوالات بالقوه و ارزیاب، نمونه ­ای از جهان به طور نامحدود بزرگ از ارزیابان بالقوه است. سوالات و ارزیابان، رویه ­های موجود در جهان مشاهدات قابل قبول هستند. همچنین، فرض می­ شود که در اصل هر یک از سوالات در جهان مشاهدات قابل قبول می ­توانند توسط هر یک از ارزیابان در جهان ارزیابی شوند. در این صورت گفته می­ شود که دو رویه در جهان مشاهدات قابل قبول، متقاطع (i×r) هستند. درGT کلمه جهان به سطوح اندازه ­گیری (در مثال مذکور، سوالات و ارزیابان) اختصاص داده شده است و کلمه جامعه برای اهداف اندازه ­گیری (دانش ­آموزان) به کار می رود. اگر هر شخص در جامعه بتواند به هر سوال در جهان پاسخ دهد که توسط هر ارزیاب در جهان ارزشیابی می­ شود، گفته می­ شود که جامعه و جهان مشاهدات قابل قبول متقاطع هستند که به صورت p×i×r نشان داده می­ شود. برای این وضعیت، هر نمره قابل مشاهده برای سوال واحدی که توسط ارزیاب واحدی ارزیابی می­ شود را می توان به صورت زیر نشان داد:

واریانس این نمره کل مشاهده شده درکل جامعه ی افراد و سطوح در جهان مشاهدات قابل قبول، به هفت قسمت مستقل تجزیه می­ شود که مؤلفه­ های واریانس نامیده می­شوند.

هنگامی که فرض می­ شود جامعه و دو رویه در جهان مشاهدات قابل قبول به طور نامحدودی بزرگ هستند، مؤلفه­ های واریانس؛ مؤلفه­ های واریانس اثرات تصادفی^[۶۷] نامیده می­شوند. این نکته حائز اهمیت است که این مؤلفه­ های واریانس برای نمرات واحد فرد – سوال – ارزیاب است، بعد از اینکه جامعه و جهان مشاهدات قابل قبول مشخص شد، نوبت جمع ­آوری و تحلیل داده ­ها برای برآورد مؤلفه­ های واریانس است. نوع خاصی از تحلیل داده ­های واقعی، مطالعه­ G را تشکیل می­دهد. هدف از این مطالعه، برآورد مؤلفه­ های واریانس برای جامعه و جهان مشاهدات قابل قبول است. این معمولاً با بهره گرفتن از میانگین مجذورات^[۶۸] انجام ‌می‌گیرد. ‌می‌توان واریانس­های واقعی (پارامتر­ها) را برآورد کرد. برای مثال، برآوردی از مؤلفه واریانس است و به شیوه ی زیر تفسیر می­ شود؛ فرض می­ شود برای هر فرد در جامعه، نمره میانگین فرد ( به طور فنی نمره مورد انتظار) در تمام سوالات و همه ارزیابان در جهان مشاهدات قابل قبول به دست آمده که همان نمره جهان است. واریانس این نمرات میانگین (در سراسر جامعه ی افراد) است. بدین ترتیب ‌می‌توان دیگر اثرات اصلی و اثرات تعاملی^[۶۹] واریانس موجود را تفسیر کرده و تعیین کرد کدام مؤلفه (ها) واریانس، بیشترین تغییرپذیری را در نمرات فرد ایجاد می­ کند.

جهان تعمیم و مطالعات D

مؤلفه­ های واریانس برآورد شده مطالعه G را می توان به منظور طراحی روش­های اندازه گیری کارآمد

برای استفاده عملیاتی و فراهم کردن اطلاعاتی برای گرفتن تصمیم­های اساسی ‌در مورد اهداف اندازه ­گیری (یعنی دانش ­آموزان در این مثال)، در مطالعات مختلف D به کار برد. مطالعات D بر برآورد، استفاده و تفسیر مؤلفه­ های واریانس برای گرفتن تصمیم با روش های اندازه ­گیری تعیین شده تأکید می­ کند. مهمترین مسئله مطالعه D، تعیین جهان تعمیم است که آن جهانی است که تصمیم­گیرنده می­خواهد بر اساس نتایج یک روش اندازه ­گیری خاص به آن تعمیم دهد. جهان تعمیم به دو صورت محدود^[۷۰] و نامحدود^[۷۱] می‌باشد. در مثال مذکور، جهان تعمیم فرض شده است که شامل همه سوالات و ارزیابان در جهان مشاهدات قابل قبول است. از آنجا که هر دو رویه نامحدود فرض ‌شده‌اند، جهان تعمیم نیز نامحدود تلقی می­ شود. این اشاره دارد به اینکه محقق می­خواهد نمرات مشاهده شده فرد را که بر پایه سوالات و ارزیابان خاص در روش اندازه ­گیری قرار دارد به نمراتشان برای یک جهان تعمیم که شامل همه تعداد نامحدود سوالات و ارزیابان است، تعمیم دهد. جهان تعمیم تقریباً با تکرار­های بالقوه از روش اندازه ­گیری مرتبط است. فرض می­ شود که در آن روش اندازه ­گیری، هر شخص به سوال پاسخ می­دهد و هر پاسخ به هر سوال توسط همان ارزیاب ، ارزیابی می­ شود. بعلاوه فرض می­ شود که تصمیم­ها ‌در مورد یک شخص بر­اساس نمره میانگین­اش در سراسر مشاهده مرتبط با فرد است. این توصیف کلامی از یک مطالعه D، طرح است( برای مطالعه از حروف بزرگ استفاده می­ شود). طرح نامبرده شبیه طرح مطالعه است اما دو تفاوت مهم بین این دو طرح وجود دارد: اول اینکه حجم نمونه برای مطالعه D­­­ (و ) مستلزم این نیست که همان حجم نمونه ­ای باشد که برای مطالعه G () به کار رفته است. دوم، مطالعه بر روی میانگین نمره­ها برای افراد تمرکز می­ کند به جای نمرات واحد فرد – سوال – ارزیاب که تمرکز مؤلفه­ های واریانس برآورد شده مطالعهاست.

تکرار روش اندازه ­گیری نمونه متفاوتی از سوال و نمونه متفاوتی ازارزیاب را در بر­‌می‌گیرد. چنین روش­های اندازه ­گیری به عنوان تصادفی موازی توصیف می­شوند. این تکرار و تجدید­های تصادفی موازی^[۷۲] تمام جهان تعمیم را شامل می­ شود، ‌به این معنی که تکرارها همه سطوح در جهان را مورد استفاده قرار می­دهد. برای طرح P×I×R مطالعه D، مدل خطی برای یک نمره میانگین مشاهده­پذیر در تمام سوال و ارزیاب را ‌می‌توان به صورت زیر نمایش داد:

بند دوم) عوامل اجتماعی

جامعه ای که از یک ثبات و پایداری اجتماعی برخوردار نیست و دائما دچار هرج و مرج و بی نظمی از قبیل جنگ، شورش، اختلافات طبقاتی، آلودگی هوا، وضع بد سکونت، جمعیت بالا و … باشد، قطعا شرایط و بستر مساعدی را برای ارتکاب بزه فراهم می‌کند و بالعکس جامعه ای که ازیک ثبات و نظم اجتماعی واقعی برخوردار است، می‌تواند به مرور زمان ریشه‌های بزهکاری و عوامل آن را در خود بخشکاند(کاشفی،۱۳۷۹).

بند سوم) عوامل اقتصادی

فقر از عوامل اصلی ایجاد بزهکاری است. کمبود امکانات نظیر امکانات بهداشتی، خوراک، پوشاک و مسکن باعث می شود نیازهای اشخاص بر طرف نشده و موجب تحریک و ترغیب آن ها به ارتکاب بزه های مختلفی می‌شوند. درچنین شرایطی برخی از والدین از کودکان خود برای ارتکاب جرائمی همچون سرقت استفاده می‌کنند و یا با وادار کردن فرزندانشان به تکدی گری آن ها را وسیله ای برای امرار معاش قرار می‌دهند(کاشفی،۱۳۷۹).

بند چهارم) نقش دوستان و همسالان

از دیگر عوامل مؤثر در بزهکاری اطفال، دوستی با افراد فاسد و بی بند و بار است. نوجوان اغلب رفتار خود را با الگوهای رفتاری دیگر دوستانش همانند سازی می‌کند و به شدت از آنان تاثیر می پذیرد. نوجوانی که از خانواده طرد می شود برای جبران کمبود های عاطفی و روانی اش، برای کسب حمایت و تأیید به دوستان هم سن و سال خود روی می آورد. وی به دنبال افرادی می‌گردد که مانند خودش هستند. از این رو احتمال دارد با تحریک و تشویق دوستان ناباب خود دست به اعمال ضد اجتماعی و خلاف بزند(کاشفی،۱۳۷۹).

بند پنجم) عوامل روانشناختی

روانشناسان عوامل گوناگونی را برای بزهکاری اطفال احصا کرده‌اند. بزهکاری با صفات روانشناختی مختلف و متنوعی همراه است که برخی از آن ها عبارتند از هوش کمتر از متوسط، خلق و خوی پرخاشگرانه و … . روانشناسان ثابت کرده‌اند که بزهکاران نسبت به دیگر افراد به مراتب از عزت نفس پایین تری برخوردار بوده اند. اگر به گذشته ی اطفال و نوجوانان بزهکار توجه داشته باشیم، خواهیم دید که اکثر قریب به اتفاق آن ها، به نحوی از انحاء مورد آزار و اذیت قرار گرفته اند. در مباحث روانشناختی، این نظریه در بین قشری از روانشناسان وجود دارد که اگر کودکی که مورد آزار و اذیت قرار گرفته، فردی برون گرا باشد، در آینده خود به طرق مختلفی در مقام انتقام برخواهد آمد. همچنین میزان آزار و اذیت و مدت زمان این آزار و اذیت از عوامل مؤثر ارتکاب بزه در اطفال و نوجوانان است که این عوامل تحت عنوان کودک آزاری بحث مفصل و جداگانه ای را می طلبد که در این مجال نمی گنجد و به توضیح مختصر ‌در مورد آن بسنده کردیم(کاشفی،۱۳۷۹).

مبحث چهارم) بزهکاری اطفال در قوانین کیفری

در قوانین کیفری، به ویژه در قانون مجازات اسلامی (تبصره یک ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی)، برخلاف قوانین گذشته، نصاب «بلوغ شرعی» به عنوان حد سن رشد کیفری تعیین شد. در عمل، مراجع کیفری به جای ارائه تعریف «بلوغ شرعی» آن را محمول بر معانی مندرج در حقوق مدنی، منطبق با بلوغ جنسی فرض کرده و بر این اساس، دختران ۹ سال و پسران ۱۵ سال تمام قمری را همانند بزرگسالان مسوول کیفری تلقی کرده و قابل مجازات دانسته اند. این در حالی است که در اکثر کشورهای جهان، اطفال عموماً تا ۱۸ سالگی فاقد مسئولیت کیفری بوده، در صورت ارتکاب جرم، مشمول اقدامات تربیتی، آموزشی و سایر تدابیر جایگزین با تمرکز بر بازپذیری اجتماعی قرار می گیرند. مقررات بین‌المللی مانند کنوانسیون کودک، مقررات پکن و غیره، اعمال مجازات هایی مانند اعدام یا حبس ابد را به لحاظ تعارض آشکار با مقررات مندرج در اسناد حقوق بشر و آثار منفی آن بر محکوم علیه نسبت به اطفال زیر ۱۸ سال ممنوع اعلام کرده‌اند. همچنین در این مقررات با تعیین یک حداقل سنی مشخص، مقرر شده که کودکان کمتر از سن مذبور نزد مراجع قضایی حضور نیافته، موضوع هیچ گونه تدبیر کیفری قرار نگیرند. موضوع حقوق کیفری اطفال بزهکار در ایران از دو دهه گذشته، یکی از مسائل مهم و در عین حال مورد اختلاف در نظام کیفری ما تلقی و از دغدغه های حساسیت برانگیز علاقه مندان به سرنوشت کودکان، بالاخص اطفال مرتکب جرم محسوب می شود. این امر به ویژه از آن نظر مهم و موجب دلمشغولی است که ضوابط موضوعه فعلی در باب حقوق کیفری اطفال، نه تنها در تعارض با معیارها و مفاد اسناد بین‌المللی و در تناقض با قوانین و رویه گذشته، بلکه ناهمگن با اصول علمی، حقوقی و در مواردی فقهی معتبر است. متاسفانه تغییر و اصلاح قوانین کیفری، به ویژه در خصوص اطفال، بی توجه به شرایط سنی و اوضاع و احوال اجتماعی و روند رشد جسمی و روانی آنان و در حقیقت برخلاف روند تحولات جهانی و نیازهای روز انجام پذیرفته است.

اگرچه افزایش غیرقابل کنترل نابهنجاری و انحرافات رفتاری نزد نوجوانان و جوانان و نتیجتاً رشد صعودی جمعیت کیفری جامعه در سال های اخیر، موجب عدول مسوولان از استانداردهای کلیشه ای و توجه به معیارها و اصول نوین کیفری شده، اما محورهای اصلی حقوق کیفری اطفال همانند سن رشد جزایی (سن مسئولیت کامل کیفری) حداقل سن عدم مسئولیت کیفری و واکنش کیفری نسبت به اطفال بزهکار کماکان در تطبیق با نیازهای جامعه و مقررات بین‌المللی مورد پذیرش کشور ما، از نارسایی ها، کمبودها و مشکلات زیاد حکایت دارد. توضیح آنکه از آنجا که ‌بر اساس منابع فقهی، نصاب سنی برای مسوول تلقی کردن یک فرد، رسیدن به سن بلوغ شرعی است، لذا ارتکاب بزه قبل از وصول ‌به این مرحله، هیچ گونه مسئولیت کیفری را متوجه فاعل نمی کند. منتها بعد از رسیدن ‌به این سن، مرتکب در معرض مجازات و واکنش کیفری همسان با بزهکاران بزرگسال قرار می‌گیرد(کاشفی،۱۳۷۹).