۲-۱-۳- وصیت برای حمل

هرگاه وصیت برای شخص معینی بود ( نه جهت علم ) تعیین شخص لازم است و باید موجودیت او برای تملک محرز باشد. ‌بنابرین‏ وصیت برای حمل مشروط به اینکه در حین وصیت موجود باشد و موقعی که بدنیا می‌آید، حیات مستقره باشد صحیح است.

حیات مستقره به حرکات عادی و صدای بچه شناخته می شود. علائم وجود حمل در حین وصیت این است که زن بعد از طلاق یا فوت شوهرش در مدتی که کمتر از شش ماه تمام از وصیت گذشته باشد،وضع حمل نماید خواه در این فاصله شوهر داشته باشد یا خیر(عاشورا، ۱۳۸۶،ص۳۹۹).

در این صورت وجود حمل در حین وصیت محرز می شود. اما اگر از حین وصیت تا زاییدن شش ماه یا بیشتر گذشته و پس از فوت یا طلاق از شوهر قبلی اش با دیگری ازدواج کند و امکان علوق و انعقاد نطفه از هر دو باشد وصیت صحیح نبوده و بچه استحقاق دریافت مورد وصیت را ندارد. زیرا از یک طرف اصل، عدم حمل در حین وصیتن است و از طرف دیگر احتمال پیدایش حمل بعد از وصیت از شوهر دومی نیز وجود دارد. ‌بنابرین‏ حمل از اولی مورد تردید است و حمل از دومی، موصی له نیست و همچنین اگر بعد از فوت یا طلاق، شوهر اختیار نکرد و چهار سال یاکمتر (به مذهب شافعی و احمد) و دو سال (به رأی ابوحنیه) از حین وصیت تا وضع حمل گذشته بود و شوهر متوفی یا طلاق دهنده اهلیت وطی داشته باشد، وصیت صحیح است(عاشورا، .۱۳۸۶، ص۳۹۰).

زیرا چون اکثرمدت حمل در نزد شافعی چهار ماه و در نزد حنفیه دو سال است، ظاهر آن است که حمل در حین وصیت وجود داشته است. چون وطی به شبهه نادر و اندیشه زنا، ظن به مسلم است. حنابله و حنیفه هم برای صحت وصیت به نفع حمل یقین به وجود را، مانند شافعی اشتراط کرده‌اند. ولی مالکیه گویند : اگر در حین وصیت معدوم صرف هم باشد جایز است.

۲-۱-۳-۱- مواد قانونی

ماده ۸۵۰ – موصی له باید موجود باشد و بتواند مالک چیزی بشودکه برای اووصیت شده است.

ماده ۸۵۱ – وصیت برای حمل صحیح است لیکن تملک اومنوط است براینکه زنده متولدشود.

ماده ۸۵۲ – اگرحمل در نتیجه جرمی سقط شود موصی به، به ورثه او می‌رسد مگر اینکه موصی طور دیگری مقرر داشته باشد.

ماده ۸۷۵ – شرط وراثت زنده بودن درحین فوت مورث است واگرحملی باشددرصورتی ارث می ‌برد که نطفه اوحین الموت منعقدبوده وزنده هم متولد شود اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد.

ماده ۸۷۶ – باشک درحیات حین ولادت حکم وراثت نمی شود.

ماده ۸۷۷ – درصورت اختلاف درزمان انعقادنطفه امارات قانونی که برای اثبات نسب ‌مقرر است

رعایت خواهدشد.

ماده ۸۷۸ – هرگاه درحین موت مورث حملی باشدکه اگرقابل وراثت متولد شودمانع ازارث تمام یابعضی از وراث دیگرمی گردد تقسیم ارث بعمل نمی آید تاحال اومعلوم شودواگرحمل مانع ازارث هیچیک از سایر وراث نباشد و آن ها بخواهند ترکه راتقسیم کنند باید برای حمل حصه ای که مساوی حصه دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذارند و حصه هر یک از وراث مراعا است تاحال حال حمل معلوم شود.

ماده ۸۷۹ – اگربین وراث غایب مفقودالاثری باشدسهم اوکنارگذارده می شودتاحال اومعلوم شوددرصورتی که محقق گرددقبل ازمورث مرده است حصه او به سایروراث برمی گرددوالابخوداویابه ورثه اومی رسد.

۲-۱-۴- وصیت برای قاتل، کافی و مرتد

۲-۱-۴-۱- شرح وصیت برای قاتل، کافی و مرتد

حنیفه وصیت را برای مرتد و کافر حربی جایز نمی دانند. حنابله برای هر دو صنف صحیح می دانند مگر اینکه حربی در حال جنگ باشد.

مالکیه اسلام را شرط نمی دانند و در باب اینکه موصی له قاتل موصی باشد، میان قتل خطا و عمد تفاوت قاتل اند. ‌به این صورت که اگر ضربت واقع شد و مقتول قاتلش را نمی شناخت وصیت باطل است. لیکن اگر وصیت بعد از ضربت و شناسایی ضارب واقع شد و ضربت منجر به قتل موصی شد، مانع صحت وصیت نیست. پس اگر قتل خطا بود، موصی به از ثلث مجموع ترکه و خون بها گرفته می شود و اگر عمد بود، از اصل ترکه خارج می‌گردد. حنابله قاتل بودن موصی مانع صحت می دانند ( خطا یا عمد ). پس اگر زید برای جعفر مالی را وصیت نمود، بعد از آن جعفر زید را کشت،وصیت باطل می شود و همچنین اگر جعفر زید را ضربتی زد و زخمی شد بعد از آن زید برای جعفر چیزی را وصیت کرد و بر اثر زخم مرد، در این حال نیز وصیت باطل می شود حنفیه نیز چنین گویند.

از نظر دو مذهب دیگر در صورت قتل خطا. اگر ورثه وصیت را تنفیذ نمودند صحیح است و در صورت صغز یا دیوانگی قاتل، وصیت بدون اجازه ورثه هم نافذ است شافعیه نیز در مسأله قاتل بودن با مالکیه موافق است و وصیت بعد از ضربت منجر به قتل را صحیح می‌داند و حدیث« لیس للقاتل شی وصیه »را در صورت صحت حمل بر این معنی می‌کنیم که کسی وصیت کند برای شخصی که او را بکشد. اگر چه این محمل بعید و معنی سایرین اظهر است و نیز موصی له لازم نیست در حین فوت موصی وارث باشد. لیکن اگر در هنگام وصیت، وارث باشد و در حین مرگ موصی وارث نباشد، اشکال ندارد. مثل اینکه شخصی که هنگام وصیت بدون اولاد بوده و وارثش یک برادر باشد که برای او وصیت کند بعد از مدتی صاحب فرزند شود و بمیرد این وصیت صحیح است زیرا هنگام فوت موصی، برادر بواسطه وجود فرزند وارث نبوده است(عاشورا، ۱۳۸۶، ص۱۳۸).

موصی به باید پاک باشد اما سگ تعلیم داده شده برای شکار و غیره را اگر چه پاک نیست می توان مورد وصیت قرار داد چه که صرف فهم و تعلم، آن را با ارزش و قابل استفاده نموده است وصیت به حمل اگر چه هنگام وصیت معدوم صرف باشد روا است. زیرا معدوم قابل تملک است مانند مال سلمی که حین العقد معدوم است. اختلاف نظر فقها ی مذهب در رابطه با صحت وصیت برای قاتل به طور کلی ‌به این صورت است ابوحنیفه و محمد بن حسن شیبانی می‌گویند : هرگاه شخصی برای شخص دیگر وصیت کند و موصی له وی را به قتل رساند تنفیذ این وصیت بستگی به اجازه ورثه خواهد داشت. اگر ورثه اجازه دهند، وصیت مذکور جایز است و در غیر این صورت ، باطل خواهد بود. زیرا بطلان وصیت به نفع وراث است و در نتیجه مخالفتشان با جواز وصیت، حق آن ها‌ است لذا با جایز دانستن وصیت، به اسقاط حق خود رضایت داده‌اند و وصیت صحیح خواهد بود.

ابویوسف می‌گوید: وصیت برای قاتل موصی صحیح نیست ؛ خواه ورثه اجازه دهند یا نه ؛ زیرا پیامبر فرموده : لاوصیه للقاتل ( وصیت برای قاتل درست نیست ) مالکیه و شافعیه در قول اظهر معتقدند که قتل مانعذ استحقاق وصیت برای موصی له نیست ؛ زیرا در آیات و احادیث مربوط به وصیت، بین قاتل و غیر قاتل فرقی نیست. آنان حدیثی را که حنفیه به آن استناد می‌کنند صحیح نمی دانند ؛ زیرا وصیت تملیک است و قتل منافی اهلیت تملیک نیست، همان‌ طور که هبه برای قاتل جایز است(بختیاری، ۱۳۶۸، ص۲۹).

حنابله می‌گویند: اگر قتل به غیر حق باشد، خواه عمد یا خطا، خواه با مباشرت یا به سبب، مانع از میراث بوده وصیت را باطل می‌کند، چون سطح میراث از وصیت پائین تر است، ‌بنابرین‏ وصیت به طریق اولی باطل خواهد بود؛ به عبارت دیگر وصیت جاری مجرای میراث است و هر چیزی مانع ارث بردن بشود، مانع اجرای وصیت نیزخواهد شد(صابونی، ۱۳۸۸، ص۷۸).

۲-۱-۴-۲- مواد قانونی

ماده ۸۸۰ – قتل ‌از موانع ارث است ‌بنابرین‏ کسی که مورث خودراعمدا بکشدازارث اوممنوعمی شوداعم ازاینکه قتل بالمباشره باشدیابالتسبیب و منفردا باشد یا به شرکت دیگری.