عملیاتی باید انجام شود (عنصر مادی تدلیس)

این عملیات موجب فریب طرف معامله گردد (عنصر روانی تدلیس)

حقوق ‌دانان نیز تعاریف مختلفی از تدلیس ارائه کرده‌اند:

بعضی گفته‌اند: «تدلیس نوعی تقصیر عمد محسوب و عبارت است از به اشتباه انداختن دیگری به منظور مصمم کردن او به صدور اعلام اراده موجد عمل حقوقی و قبول الزام (یا الزاماتی) یا برعکس، به منظور این که شخص از قبول الزام (یا الزاماتی) و انعقاد معامله‌ای صرف نظر کند»( امیری قائم مقامی، عبدالمجید، ۱۳۷۸، ص ۳۱۴).و بعضی دیگر این چنین گفته‌اند: «اظهار دروغین واقعیت به وسیله لفظ یا فعل یا جلوگیری از افشای عیب موجود در موضوع قرارداد که به موجب آن، طرف دیگر به انعقاد قرارداد ترغیب شود»( بهروم، مهد علی،۱۳۸۰، ص ۲۹). اما به نظر می‌رسد که بعضی از اساتید حقوق، تدلیس را به صورت ‌کامل تری بیان کرده‌اند: «نیرنگی است نامتعارف که از سوی یکی از دو طرف معامله یا با آگاهی و دستیاری او به منظور گمراه ساختن طرف دیگر به کار می‌رود و او را به معامله‌ای برمی‌انگیزد که در صورت آگاه بودن از واقع به آن رضایت نمی‌داد»( کاتوزیان، ناصر،ص ۳۵۴).

و یا به طور جامع و مختصر می‌توان گفت؛ تدلیس، فریب دادن طرف قرارداد در انگیزه اصلی یا یکی از جهات تراضی است(همان).

۲-۳ تدلیس در شریعت اسلام

پیشتر معنی واژه ­ی تدلیس به­عنوان فریفتن، پوشاندن و کتمان کردن عیب بیان گردید. قرآن کریم به­ عنوان منبع اصلی دین اسلام به­ صورت مستقیم از این واژه استفاده نکرده است، اما مصادیقی از آن را در آیاتی برشمرده که به برخی از آن ها اشاره می ­شود: حیله­ ورزی برادران یوسف در جدایی انداختن بین فرزند و پدر(قرآن کریم، سوره ی مبارک یوسف، آیات ۱۸-۷). نیرنگ و خدعه­ ی همسر عزیز مصر(قرآن کریم، سوره ی مبارک یوسف، آیات ۳۴-۳۰). نهی از طلاق مکرر و رجوع به زن با هدف زیان رساندن به او(قرآن کریم، سوره ی مبارک بقره، آیات ۲۳۰-۲۲۹). نهی از نیرنگ زدن به زنان مطلقه(قرآن کریم، سوره ی مبارک بقره، آیه ی ۲۲۸).

در احادیثی که از معصومین نقل شده، تدلیس کننده یا فریبکار نکوهش گردیده است:

کسی که به مومنی ضرر رساند یا به او مکر بورزد مورد لعنت قرار می­ گیرد. (پیامبر اکرم)

مکر ورزیدن به کسی که به تو اعتماد ‌کرده‌است، کفر می­ باشد. (حضرت امام علی) با مراجعه به متون فقهی اهل تشیع و تسنن مواردی از تدلیس با اشاره­ ی مستقیم بدان مشاهده می­ گردد. در صدر اسلام نیز در میان صحابه­ ی پیامبر و نقل­قول های آنان مصادیقی از تدلیس به چشم می ­خورد. در متون قدیمی و کهن اهل سنت، تعبیر «دلسه» به معنی فریب در معامله به کار رفته و موارد استعمال نشان از ارتباط با واژه­ ی «ذریعه» به معنی لغوی شکارگاه کمینچی دارد. در میان فقهای شیعه، شهیدثانی در توجیه ارتباطی فقهی تدلیس با معنای ریشه ای آن گفته است تدلیس کننده یا همان مدلس موضوع دارای عیب را در ظلمت قرار می ­دهد و واقعیت را دگرگون نشان داده درصدد باوراندن غیر واقع به طرف مقابل است. شهیدثانی در تقریرات خود در بحث تدلیس با اشاره به سابقه ­ی آن درآثار صحابه و تابعین پیامبر که درباره­ ی عقد نکاح و بیع کالا بوده است، استناد به برخی روایات می­ کند که تدلیس، مستند قواعدی چون قاعده­ ی «غرور» به ‌عنوان یکی از اسباب ضمان در فقه امامیه است. هم چنین درباره­ ی تدلیس در شهادت نیز بر پایه­ روایتی از امام صادق (ع) احیای حق از طریق شهادت زور یا دروغ جایز شمرده نشده است(میرحسین بخنوه، ۱۳۸۶ ،ص۴۷).

فقهای امامیه در موارد متعددی بحث تدلیس را در عقد نکاح و عقد بیع مطرح کرده و احکامی را بر آن مقرر نموده­ اند. بر اساس نظر فقها، اگر کسی در امر نکاح، دیگری را به داشتن اوصافی یا کتمان حقایقی بفریبد و نکاح بر مبنای آن شکل بگیرد، پس از کشف حقیقت برای فردی که مورد فریب قرار گرفته خیار تدلیس به وجود آمده و او می­ تواند مبادرت به فسخ نکاح نماید.

باید اشاره کرد که در حقوق اسلامی به دلیل پراکندگی موارد تدلیس و خدعه، دشوار بتوان در آغاز تعریفی جامع از تدلیس ارائه داد. در بیشتر نوشته ­های فقها خواه شیعه و خواه سنی، تدلیس در امور مدنی گاه به خیار عیب و گاه به خیار غبن نزدیک می­ شود و در مواردی هم فاقد ضمانت اجراست. اما در آثاری از فقهای امامیه تدلیس و خیار تدلیس را می ­توان در امر نکاح مشاهده نمود(آیت ­اللهی،زهرا، ۱۳۸۷،ص ۲۳).

۲-۴ مطالعه تطبیقی تدلیس در حقوق ایران، فرانسه و انگلیس

در این قسمت از پژوهش به بررسی تطبیقی تدلیس در نظام های حقوقی ایران ، اسلام، فرانسه و در نهایت انگلیس می پردازیم تا با این بررسی زوایای تدلیس مشخص گردد. تدلیس از آنجا که پندار از نادرستی ذهن یکی از طرفین عقد پدید می آورد , ‌به این مفهوم نزدیک است؛ ولی اشتباه پندار نادرستی است که در ذهن خود مشتبه به وجود می‌آید و تدلیس پندار نادرستی است که یکی در ذهن طرف دیگر عقد به وجود می آورد. میان نظامهای حقوقی چهارگانه ای که تحت بررسی است ‌در مورد اشتباه تفاوت‌های بسیار چند در مبانی و چه در جزئیات دیده می شود ولی ‌در مورد تدلیس بیگانگی این نظامهای حقوقی کمتر است و گاه شباهت‌های چشمگیر می توان یافت.

۲-۴-۱ روش نظامهای حقوقی نسبت به تدلیس

تدلیس در حقوق فرانسه جزئی از نظریه وسیع عیب رضا است حال آنکه چنین نظریه ای با همین مفهوم یا وسعت و شمول در هیچیک از سه نظام حقوقی دیگر نیست. در حقوق انگلیس چون عقد، برخلاف فرانسه با ایران, جنبه رضایی ندارد، همچنین به علت سابقه تاریخی حقوق انگلیس که حتی در زمینه قراردادها راهی خاص خود پیموده و سبب شده است که مباحث عقدی به گونه ای که کاملاً متمایز از نظامهای حقوقی مدون تقسیم شود تدلیس عیب رضا بشمار نمی آید (اگر چه عیبی در ساختمان عقد است تدلیس در حقوق انگلیس عامل معیوب کننده عقد ) است نه ‌به این دلیل که عیبی در رضای طرف دیگر پدید می آورد بلکه از این رو که حکم قانون را بیرون از حیطه توافق عقدی نقض می‌کند به گفته دیگر، عیب قرارداد ناشی از نقص در توافق طرفین نیست بلکه مستند به حکم مستقل قانون است.

تدلیس در حقوق انگلیس جزیی از نظریه وسیعتری است شاید بتوان این اصطلاح را صرفا به منظور دریافت معنای معمول کلمه و آسان کردن بررسی به سو عرضه ترجمه کرد. برای آشنایی مقدماتی با مفهوم این نظریه می توان گفت سو عرضه هنگامی تحقق می پذیرد که یکی از طرفین عقد قبل از انعقاد آن ضمن عرضه موضوع عقد خصوصیاتی برای آن بنمایاند که با واقعیت تطبیق نکند و درعین حال که طرف دیگر را به انعقاد عقد می کشاند به صورت شرط صریح یا ضمنی عقد در نیاید سو عرضه ممکن است مدلسانه باشد یا معصومانه . سو عرضه معصومانه که خارج از بحث کنونی ما است ,با توجه باحکام خاصه آن در حقوق انگلیس معادلی در حقوق فرانسه , اسلامی یا ایران به صورت نظریه ای مستقل یا به مفهومی نزدیک بحقوق انگلیس ندارد اگر چه در این هر سه نظام حقوقی می توان احکامی یافت که از جهاتی نقش سو عرضه معصومانه حقوق انگلیس را ایفا کند(Potter ,Outlines of English History-p177)