با توجه به مطالب فوق می توان گفت: حقوق بین الملل خصوصی مجموع قواعدی است که به روابط افراد در زندگی بین‌المللی حکومت می کند، یا حقوق بین الملل خصوصی حاکم بر آن دسته از روابط خصوصی است که یک عامل خارجیFacteur dextraneite در آن دخالت داشته باشد.

بعبارت دیگر هرگاه یک عمل یا واقعه حقوقی به یک کشور بیگانه ارتباط داشته باشد حقوق بین الملل خصوصی بر آن حکومت خواهد کرد. و گاهی هم چند عنصر خارجی در یک مسئله مربوط به حقوق بین الملل خصوصی دخالت می‌کند و موجب پیچیدگی آن می‌گردد.

دواین والری برای این تعدد و پیچیدگی، مالیبران رابه عنوان مثال ذکر می‌کند که در پاریس از پدر و مادر اسپانیایی بدنیا آمد و بار اول با یک زن فرانسوی در اورلئان جدید و بار دوم با یک زن بلژیکی در فرانسه ازدواج کرد، در منچستر درگذشت و در بلژیک به خاک سپرده شد.

ملاحظه می شود که فرضاً ترکه چنین کسی بین وراثش مطرح شود چندین کشور در آن ذینفع خواهند بود و حل مسئله با حقوق بین الملل خصوصی خواهد بود.

در فقه هم تعارض قوانین به همان معنای حقوقی آن می‌تواند مطرح باشد البته باید از مخلوط کردن تعارض قوانین در حقوق بین الملل خصوصی با آنچه که در فقه اسلامی و حقوق امامیه، تعارض ادله و اصول و امارات و بینات و دعاوی می‌گویند، احتراز کرد. در فقه اسلامی و حقوق امامیه مسئله تعارض‌ها به صورت تعارض اصل و ظاهر(یعنی تعارض اصل عملی و اماره) تعارض امارات(مانند تعارض مدلول دو حدیث) تعارض بینات(یعنی اختلافات مفاد شهادت شهود یکی از اصحاب دعوی با مفاد شهادت شهود طرف دیگر دعوی)، تعارض دعاوی(یعنی تعارض دعاوی راجع به مالکیت غیر دو نفر هر دو مدعی مالکیت آن باشند)، و تعارض عام و خاص(یعنی تغایر و اختلاف قانون عام با قانون خاص)مطرح می شود. و حال آنکه تعارض قوانین به مفهومی که علمای حقوق بین الملل خصوصی گفته اند: «تعارض بین قوانین دو یا چند کشور است که باید بین آن ها قانون صلاحیتدار را انتخاب کرده و آن را به موقع اجرا گذارد. (یک مفهوم از تعارض قوانین) لذا بحث تعارض قوانین در هر دو مورد وجود دارد ولی فرق می‌کند.^(۱)

در حقوق داخلی، قوانین ملی، دارای حاکمیت مطلق بر روابط تجاری اتباع یک کشور است، فلذا امکان ظهور و اجرای قوانین خارجی در روابط تجاری داخلی میسر نیست. اما همینکه تبعه کشوری با اتباع بیگانه روابط تجاری برقرار کند و اعمال حقوقی انجام دهد که به نوعی مرتبط با حوزه حاکمیت قانونی کشور دیگری باشد، موضوع حاکمیت و اجرای قوانین ملی در فراسوی مرزهای ملی به میان می‌آید و از آنجایی که هر یک از کشورها بلحاظ تبعیت از سیستم های حقوقی مختلف دارای قواعد مختلفی هستند، لذا در قلمروی اجرای قوانین هر یک از کشورها در کشور دیگر، به تعارض قوانین بر می خوریم.

تعارض قوانین بخشی از حقوق خصوصی کشوری خاص است که ‌در مورد پرونده هایی که در آن یک عنصر خارجی وجود دارد به کار می رود. معنای عنصر خارجی تماس یک سیستم حقوقی دیگر به غیر از کشوری که دادگاه محل محاکمه در آن صالح است می‌باشد.

‌بنابرین‏ در تعریف تعارض قوانین می توان گفت نقطه برخورد صلاحیت های قانونی دو یا چند کشور در حاکمیت بر موضوعی از موضوعات حقوق بین الملل خصوصی را تعارض قوانین می‌گویند.^(۲)

تئوری تقلب نسبت به قانون برای نخستین بار در قرن نوزدهم در حقوق بین الملل خصوصی کشور فرانسه تبیین شده است. در واقع ، در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه دکترین و نظریات حقوقی تقلب نسبت به قانون در نتیجه آرای صادره از دیوان عالی این کشور در باب طلاق شکل گرفته است.

تقلب نسبت به قانون همچون تغییر ارادی عناصر ارتباط وابستگی و همانند کاربرد ویژه ای از تئوری سوء استفاده از حق از جمله موانع اجرای الزامی حقوق خارجی در حقوق بین الملل خصوصی مطرح

۱ – الماسی ، دکتر نجاد علی ، تعارض قوانین ، پیشین ، صفحه ۵

۲- Lea Brilmayer – Conflict of laws ,cases and materials, fifth edition , aspen law , 20002.pp808.

۲ – در فرهنگ حقوقی BLACK چاپ ۱۹۸۳ صفحه ۱۵۸ در تعریف تعارض قوانین چنین آمده است :

Inconsistency or difference betweenthe law of different states or countries , arising in the case of persons who have acquired right incurred obligations , injuries or damages or made contract within the territory of two or more jurisdiction . در فرهنگ حقوقی Concise چاپ ۱۹۹۰ ، صفحه ۳۱۵ چنین آمدها ست : …contact whith some system of foreign law …

نی بوایه حقوقدان فرانسوی می‌گوید : مجموعه قوانین و قواعدی که روابط افراد را در زندگی خصوصی بموجب پدیده مرز تنظیم می‌کند ، تعارض قوانین نامیده می شود .

j.p .niboyet , traite de droit international prive به نقل از ارفع نیا ، دکتر بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، صفحه ۱۲ ، همچنین برای مطالعه بیشتر پیرامون تعریف و مفهوم تعارض قوانین مراجعه شود به الماسی ، نجاد علی ، تعارض قوانین ، چاپ اول ۱۳۶۸ ، صفحه ۴ و به بعد ، ارفع نیا ، دکتر بهشید ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد دوم ، چاپ اول ، ۱۳۶۹ صفحه ۱۱ و بعد ، نصیری ، دکتر محمد ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول و دوم ، چاپ اول ، ۱۳۷۲ ، صفحه ۱۴۰ . سلجوقی ، دکتر محمود ، حقوق بین الملل خصوصی ، جلد اول ، چاپ اول ، ۱۳۷۰ صفحه ۴۳ به بعد . R.H.Graveson,Conflictoflaw,sweet& Maxwell,Sixth.Ed.1969.pp.3-7 .

گردیده است.

کافیست که یکی از متداعیین از قاعده ی حل تعارض به قصد فرار از قانون صالح به نحو متقلبانه ای استفاده کند تا تقلب نسبت به قانون درحقوق بین الملل خصوصی ایجاد گردد. دراکثر موارد تقلب نسبت به قانون با انتخاب متقلبانه صلاحیت یک حوزه ی قانونی که استفاده از آن به اجرای قانونی مادی پرمنفعت تر برای یکی از اصحاب دعوی منجر می شود و با نادیده گرفتن قانون صالح قابل اعمال همراه است.

گفتار نخست: ماهیت موضوع

ما در این گفتار ابتدا به بررسی مفهوم کلاسیک و جدید تقلب نسبت به قانون می پردازیم و سپس در قسمت دوم عناصر موضوع را به تفصیل بیان می نماییم.

الف: مفهوم کلاسیک و مفهوم جدید تقلب نسبت به قانون

مفهوم کلاسیک تقلب نسبت به قانون

بر اساس نظریه لاپرادل.^(۱)

یکی از حقوق ‌دانان فرانسوی تقلب نسبت به قانون عبارت است از تغییر در عناصر وابستگی به منظور ایجاد یک عنصر وابستگی غیر واقعی و خیالی .

به عنوان نمونه در قضیه دوبوفرمن، خانم دوبوفرمنت که تلاش داشت تا تابعیت آلمانی را تحصیل کند همچنان به خاطر تغییر متقلبانه تابعیت، فرانسوی باقی ماند.^(۲)

در شرایطی که یک عنصر وابستگی به اراده ی طرفین مرتبط باشد تقلب نسبت به قانون ممکن است انجام شود. این عناصر وابستگی که می‌تواند امکان تقلب نسبت به قانون توسط اشخاص را ممکن سازند عبارتند از اقامتگاه و تابعیت و ساز و کار تقلب به قانون می‌تواند عناصر وابستگی دیگری را هم مطرح کند.

به عنوان مثال، تغییر محل انعقاد یک قرارداد در زمانی که قانون محل وقوع عقد قابل اعمال است، زمینه ساز تحقق تقلب نسبت به قانون می شود

به نظر ریپر.^(۳)